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员（如各部部长，又可称为政务类公务员）与政党共进退以外，经常
性地从事行政管理任务的普通公务员（又可称为常务类公务员）都必
须在形式上保持政治中立，不有意偏向任何党派，也不随执政党、在
野党的轮流执政而变换；（4）功绩原则，即在对公务员进行日常管理
时，实行功绩制，主要视公务员的工作能力、成就，来决定其职位升
迁、工薪报酬等。
在我国古代，官吏选拔、任命曾经采取荐举制、荫袭制、捐纳制
以及科举制。隋唐以后主要采用科举制，以实现官职对所有文人的开
放，一定程度上反映了“公开竞争、择优录用”的原则。当然，这只
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是科举制在形式上的一种优点，由于考试日趋八股作文、内容陈旧而
缺少新意，且行贿舞弊之风难禁，科举制成为清末变法之士极力主张
予以废除的制度之一。1949 年以后，中国共产党沿袭革命时期的作
法，采取干部人事制度。其特点是：（1）管理上基本没有分类，“国
家干部”概念几乎覆盖所有行业领域，工厂、学校、文艺、体育等单
位的工作人员都可以称为国家干部，一切单位也相应地都定以行政级
别；（2）在管理权限上也没有区分国家和政党的不同权限，绝大部分
国家干部都是由党的组织部门来统一管理；（3）在管理依据上基本依
政策和领导人的意志而行，缺乏考核、公开竞争以及监督制度。
干部人事制度经过40 余年的运行，弊端愈来愈明显，因此，自
80 年代末我国就开始研究并试验性地在部分地区实行公务员制度。
1993 年，《公务员暂行条例》的出台，是全面确立公务员制度的标志。
根据此条例，除了政治中立原则以外，我国基本采纳了西方国家竞争
择优、身份保障、功绩制等公务员管理原则。换言之，由于我国目前
不存在执政党和在野党轮流执政的情况，所以，无需为了政策的稳定
性、公务的连续性而像西方国家那样确立政治中立原则，也无需为此
区分政务类公务员和业务类公务员。竞争择优、身份保障、功绩制等
原则，又具体体现在公务员的选拔录用制度、激励竞争制度、约束制
度、职位和生活保障制度。
二、公职关系的性质
公职关系，就是公务员因担任公共行政职务、执行公共行政任务
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而与行政主体之间发生的法律关系。在不同国家，对公职关系性质的
理解存在较大差异；即便在同一国家，公职关系性质的认定也随着时
间的转移而在不同历史阶段有所不同。然而，无论如何，公职关系性
质如何定位，直接涉及公务员与行政主体之间的权利义务关系，尤其
是关系到公务员在面对行政主体时是否能够、以及如何保障其应有之
权益。兹将国外关于公职关系性质的学说，择二则说明如下。
1．特别权力关系学说
特别权力关系学说，源起于19 世纪德国，由当时较为著名的行
政法学家拉班德、奥托·迈尔提出。他们认为，在国家和公民之间的
关系中，存在一般权利义务关系和特殊关系。一般权利义务关系受法
治主义的约束，即行政机关必须遵循法律保留、法律优先等行政法原
则。然而，在学校管理、监狱及其他设施管理、公务员管理以及兵役
管理等领域，是一种内部行政关系，不受法律的调整，即不适用法律
保留、法律优先等原则。针对学校与学生、监狱与犯人、行政机关与
公务员等特别权力关系，行政机关可以自己发布调整特别权力关系的
规则，也可以在没有法律授权的情况下，实施侵害行为。人权受到一
定制约，在形式上不要求有严密的法律依据，司法救济也受到限制。
这种学说之所以产生，是与当时德国资产阶级革命未尽彻底、官僚传
统十分深厚有关。一方面，学者倾向于接受更具吸引力的民主、法治
理念，另一方面，他们还必须顾及到当时现状，故把一般权利义务关
系和特别权力关系分开，以使行政机关在后者享有更为宽泛、自由的
统治权。二战以前，日本深受德国法制之影响，也采纳了特别权力关
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系学说。
在二战以后的德国、日本，由于特别权力关系学说反对普遍的法
治，且与人权理念在世界范围内的发展相悖，德国、日本学者都从《联
邦德国基本法》、《日本宪法》的有关规定出发，主张放弃特别权力关
系学说。法院以后也通过一系列判例，在相当程度上正式摈弃了特别
权力关系说。尽管传统被认为属于特别权力关系的领域，出于公共行
政管理之必需，在一定范围内还保留着特殊性，但学者们只是从特殊
法律关系角度加以解释，而不是维系特别权力关系概念。具体就公职
关系而言，学界和法院一般都认为，公职关系是同时具备公民和公务
人员双重身份的公务员与行政主体之间的权利义务关系，此关系通常
需由法律予以规定，尤其在涉及到公务员基本人权的时候。而变更公
务员的法律地位、资格以及进行惩戒性处分等对公务员不利的决定，
公务员也可以向法院提出司法审查。在日本，更多学者倾向于认为，
相比较以契约自治为基本原则、法律约束为例外的普通劳动关系而
言，公职关系（亦即公务员关系）只是规则予以大幅度调整的特殊的
劳动契约关系而已。
2．劳动契约关系学说
又称之为雇佣契约关系学说，流行于英国、美国。该说认为，政
府作为雇主与政府雇员之间的关系，就是一种雇佣契约关系，在相当
程度上遵循和适用私法规则。在英国，政府雇员权利的保护可以通过
向工业裁判所提出不公平解雇的请求或者提出一般的违约诉讼而得
到保护，而不能向法院申请公法意义上的“司法审查”程序，除非法
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律明确在雇佣关系中注入“公共因素”。
不过，在英国、美国，也同样意识到政府与政府雇员之间绝非纯
粹的契约关系。例如，在英国，以往都认为政府机构和私人、私营公
司一样，除了不能有性别和种族歧视以外，它可以自主地决定雇佣谁、
不雇佣谁。但是，近来对于选择雇员的标准开始有较大关注，诺伦委
员会在1995 年提出最为主要的标准是才华和成就。而在美国，政府
雇员拥有职位的利益，被视为一种“权利”（entitlement），可以适用
宪法所规定的正当程序，即行政机关不得未经正当法律程序剥夺政府
雇员的职位。
可见，无论是德国、日本对特别权力关系说的摈弃、修正，还是
英国、美国历来主张的劳动契约关系学说，目的都在于确保法治对公
务员关系的约束，确保公务员合法权利受到行政主体侵犯时公务员可
以获得司法救济。
相比较而言，尽管我国也有学者主张公职关系是一种特殊的劳动
契约关系，但从现有公务员法制状况看，公务员与行政机关之间发生
的任何法律纠纷，都被认为是司法不得介入的领域。无论是特殊的劳
动契约理念，还是保护公务员基本权利的理念，都没有形成，来支持
公务员受司法保障的制度之构建。在当前，公务员还是被认为可以通
过行政系统内部得到有效的管理，公务员与行政机关之间的权益纠
纷，仍然由行政系统内部的机制予以解决。公务员所处的法律境地，
是与整个制度传统和环境勾连在一起的，相对于较为强势的行政部
门，即便在法律文本上承认公务员在某些情况下可诉诸司法救济，恐
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怕法院也难作出富有意义的判决。公务员的合法权益在当前机制下是
否可以得到有效的保障，是否有必要引入司法以解决公务员和行政机
关之间的纠纷，使公务员走出实际上存在的特别权力关系，还需进行
认真的研究。
第三章 行政行为
第一节 行政行为基本原理
一、什么是行政行为
1．行政行为的多层次涵义
行政机关和其他公共行政组织在现实生活中可以从事各种活
动、作出许多不同的行为，在此通称为“行政机关行为”。在法学上
对最为广义的行政机关行为分为两类：一是法律行为；二是事实行为。
所谓法律行为，是指以实现某种法律后果为目的的意思表示或
者相互协调一致的多个意思表示。法律后果表现为：权利或者义务的
设定、变更、废止；具有法律约束力的确认等。所谓事实行为，是指
以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施，包括纯粹事
务性的活动 （如驾驶车辆、警察清除交通路障等）、具有通知或评估
性质的宣告活动（如公布产品质量检验情况、气象预报、发布统计数
字等）以及非正式的行政活动（如非正式的协商）。事实行为虽然并
没有行政机关希望实现某种法律后果为目的的意思表示掺入其中，但
是，事实行为也应符合相应的法律要求，如