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行政法与行政诉讼法讲义-第8章

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没有行政机关希望实现某种法律后果为目的的意思表示掺入其中,但 

是,事实行为也应符合相应的法律要求,如果违法也会导致违法的后 

果,行政相对人可以提出消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、返还原物、 

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恢复原状、金钱赔偿和补偿等请求。 

       公共行政组织所作出的法律行为,又可分为私法行为和公法行 

为两类。前者是公共行政组织参与民事活动、以实现民法上某种后果 

为目的的意思表示或者多个意思表示,而后者是公共行政组织从事行 

政管理活动、以实现行政法上某种后果为目的的意思表示或者多个意 

思表示。根据针对对象的不同,公法行为还有内外部之分,即主要就 

行政管理内部关系下达具体指令或者制定抽象规则的,为内部行为, 

而主要就行政管理外部关系作出具体决定或者制定抽象规则的,为外 

部行为。一般情况下,我们所言的行政行为,多指公共行政组织作出 

的外部的公法行为。但是,由于在我们所有的行政法律规范中没有明 

确的“事实行为”这一学理上的术语,而且,事实行为违法亦导致一 

定的法律责任、行政相对人可以对其提出复议或者诉讼请求,故在实 

践中可能引起公法责任的事实行为也可以被纳入到“行政行为”范畴 

之中。 

       2.行政行为的概念界定 

     行政行为是指具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员行 

使行政职权而作出的对外直接产生法律后果的行为。 

     从以上对行政行为的界定看,公共行政组织作出的行政行为必须 

具备若干构成要件: 

      (1)主体要件 

     即行政行为是由具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员 

作出的。立法机关的立法行为和司法机关的司法行为显然不属于行政 

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行为,即便立法机关、司法机关为保证自身的有效运作也需要进行一 

定的管理,但这种管理是内部管理而不是公共行政。而没有经过法律 

法规授权的、没有经过行政机关委托的组织或者个人,也不可能作出 

行政行为。 

      (2)公务要件 

     即行政行为是行政组织实际行使行政职权而作出的行为。由于拥 

有公共行政职权的行政组织在实际生活中可能从事民事活动,因此, 

判断行政组织的行为是否行政行为,关键在于该组织是否实际行使了 

行政职权,而是否行政职权的行使又必须从所处的法律关系性质、行 

为的目的、行为的外在表现形式等多方面予以判断。例如,某街道办 

事处派城市监察队员,佩戴执法标志,将拖欠房屋租金的个体户承租 

的街道办事处享有所有权的房屋予以查封,禁止该个体户再行租用, 

这一行为究竟是行政行为还是滥用民事权利的行为?从行为目的着 

眼,街道办事处的查封行为是为民事利益而非公共行政管理目的。然 

而,一则,街道办事处是派遣城市监察队员佩戴执法标志从事该行为, 

在客观上给个体户以行使管理职权的印象;二则,街道办事处的查封 

行为不是一般民事主体可以作出的,一般民事主体即便作出类似“查 

封”的行径(如贴上封条),也不具有法律上的强制力;三则,街道 

办事处在作出该行为时实际造成了街道办事处与个体户之间不对等 

的法律关系。综合以上各因素的考虑,可以判断街道办事处的行为是 

行政行为。 

     以上例子是从单位行为角度考察某个行为是否行政职权的实际 

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行使结果,而在现实生活中,行政组织的某个行为可能是由单个行政 

组织工作人员作出的,因此,在判断该行为是否行政行为时还必须从 

职务行为和个人行为的区分角度予以考察。行政组织工作人员作出的 

行为是否属于职务行为,也需要考虑时间、职责、上级命令、行为目 

的等多种因素,即该行为是否在上班时间所作、是否在其职责范围之 

内、是否在执行上级命令、以及是否具有公共行政管理的目的等。这 

些因素不能单独成立,而需要结合个案予以具体的、综合的考量。一 

般而言,对于工作人员所作行为进行判断,在理论上有客观说和主观 

说两种。客观说主张以行为的外在表现形式作为判断标准,只要从行 

为的外在表现上看具有利用职务的形式,该行为就属于职务行为;主 

观说则认为应以行为人的主观意识为判断标准,如果行为人在主观上 

有执行职务的意向,该行为就是职务行为。相比较两种学说,客观说 

更易于把握、操作、可以证明,而且更有利于保护行政相对人的合法 

权益,故而成为比较流行的通说。 

      (3)外部法律后果要件 

     即在此所界定的行政行为是指对外以实现某种法律后果为目的 

的行为,由此排除行政组织的内部行为。在当前许多教材中,把行政 

行为分类为内部行政行为和外部行政行为,显然此种分类并不以具有 

外部法律后果作为构成“行政行为”的一个必需要件。但是,一方面, 

在司法解释第1 条规定中 (“公民、法人或者其他组织对具有国家行 

政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼 

的,属于人民法院行政诉讼的受案范围”),出现了“行政行为”概念, 

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而行政诉讼法第12 条第 (三)项只是规定法院不审查“行政机关对 

行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”,并没有出现“内部行政行 

为”(当然学理上一般以内部行政行为指称之),因此,从学理和法律 

文本的一致性考虑,我们在此将行政行为界定为旨在实现外部法律后 

果的行为。另一方面,在学理讨论“行政行为的成立要件”、“行政行 

为的合法要件”、“行政行为的撤销、无效和废止”等范畴时,一般都 

是在对外的行政行为这样一个隐含的前提下进行的,为保证讨论上逻 

辑的一致性,将外部法律后果作为界定行政行为的一个要件,更为适 

宜。 

     内部的业务指令或规则,多是指上级行政机关对其下级行政机 

关、行政机关对其下属各个部门、下属公务员发布有关组织、活动、 

公务员奖惩、任免等方面的指令或者规则,一般不具有外部法律后果。 

尤其是在我国当前公务员制度之下,对公务员的奖惩、任免等决定被 

认为是行政机关的内部行为,不受司法审查。在实践中,有些内部业 

务指令是上级行政机关在下级行政机关请示基础上、以答复形式作出 

的,若此答复仅涉及内部管理关系,自无疑议。然而,若答复的内容 

涉及到对外部行政相对人法律上权利义务的配置或者确认,那么,此 

答复就具有了外部效力。如果下级行政机关未根据答复、以下级行政 

机关自身名义作出一个具体决定,答复本身的存在又实际影响到外部 

行政相对人的合法权益,行政相对人可对此答复提出行政复议或者行 

政诉讼。如果下级行政机关根据答复而作出对外发生法律后果的行 

为,则行政相对人可以对该行为提起行政复议或者行政诉讼。 

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       二、行政行为的种类 

      对行政行为在学理上加以类型化处理,并不是纯学术性思考所 

必需,而是与行政法制度实践必须予以解决的问题相关联。当然,出 

于不同的目的、根据不同的标准,行政行为可以有多种分类方法,在 

这里介绍几种重要的分类。 

      1.具体行政行为和抽象行政行为 

      具体行政行为和抽象行政行为之分,在我国行政法实践中具有 

重要意义,因为根据当前的行政救济机制,行政相对人对具体行政行 

为不服,可以依法直接提起行政复议或者行政诉讼,而对抽象行政行 

为(包括国务院行政法规、部委规章、地方政府规章以及行政机关制 

定的其他规范性文件),行政相对人只能在对具体行政行为提出复议 

或者诉讼过程中,要求复议机关或者法院判断具体行政行为所依据的 

抽象行政行为是否与上阶位的法律规范相冲突、相抵触,以对抽象行 

政行为进行间接的监督。或者,通过向抽象行政行为作出机关的上级 

行政机关或相应的代表机关反映情况,由这些有权机关进行直接的监 

督。当然,从目前法制状况看,后一种监督方式尚未规则化,实效性 

较弱。 

      根据司法解释第2 条规定,“具有普遍约束力的决定、命令,是 

指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。” 

可见,区分抽象行政行为和具体行政行为的标准有两个:其一,对象 

是否特定;其二,是否可以反复适用。在通常情况下,具体行政行为 

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 (行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认等)所指向的对象,即 

行政相对人,都是明确的、特定的,抽象行政行为则是适用于不特定 

多数人的、普遍性规则。而且,除了行政许可是对未来具有约束力的 

以外,具体行政行为一般都是对已经发生的事实适用一次。而抽
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