按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
但是有关犯罪和刑罚、对公
民政治权利的剥夺、限制人
身自由的强制措施和处罚、
司法制度等事项除外。
第9 条规定确立了绝对的法律保留
与相对的法律保留之分。换言之，第8 条虽然较为明确地规定了法律
保留的事项，但考虑到立法机关立法本身的特点与局限，第9 条在但
书之前半部分又认可了相对法律保留原则，允许全国人大及其常委会
根据需要授权国务院以行政法规制定之。同时，但书又明确某些事项
是完全属于法律规定的，任何理由都不能证明授权是正当的。此规定
似乎也明确了什么是授权立法。
②职权立法
67
… 页面 68…
第五十六条 国务
院根据宪法和法律，
制定行政法规。
行政法规可以就下
列事项作出规定：
（一）为执行法律的
规定需要制定行政
法规的事项；
（二）宪法第八十九
条规定的国务院行
政管理职权的事项。
68
… 页面 69…
第七十一条 国务院各部、委员会、
中国人民银行、审计署和具有行政管
理职能的直属机构，可以根据法律和
国务院的行政法规、决定、命令，在
本部门的权限范围内，制定规章。
第56 条规定明确了国务
部门规章规定的事项应当属于执行
院不仅可以根据第9 条之规定
法律或者国务院的行政法规、决定、
进行授权立法，而且可以依据
命令的事项。
宪法、法律进行职权立法。
第七十三条 省、自治区、直辖市和
第72 条、第73 条：第一，
较大的市的人民政府，可以根据法
在立法事项上，部门规章主要
律、行政法规、本省、自治区、直辖
是执行性立法，地方政府规章
市的地方性法规，制定规章。
包括执行性立法和针对本行
地方政府规章可以就下列事项作出
政区域的具体行政管理事项
规定：
的创制性立法，如此解释方能
（一）为执行法律、行政法规、地方
体现出规定上的不同用语；第
性法规的规定需要制定规章的事项；
二，和对国务院的规定一样，
（二）属于本行政区域的具体行政管
并未明确执行性立法是否授
理事项。
权立法，但可以肯定其并不一
定需要单行法律、行政法规、地方性法规以及单行决议的明确授权规
定。
小结
（1）《立法法》实际上承认的是行政立法有职权立法和授权立
法之分的学说；
（2）授权立法包括：立法机关通过特定决议而予以的特别授权；
69
… 页面 70…
立法机关在法律和地方性法规中明确指出制定实施细则的行政机关，
即一般授权。不过，《立法法》没有明确国务院以及地方人大是否可
以授权；
（3）职权立法一般是执行性立法，包括少量的创制性立法，职
权立法的依据是行政机关固有的管理职权，而非法律、地方性法规的
一般授权和具体决议的特别授权；
（4）为防止行政机关滥用立法权，应该完善法律保留原则、加
强人大立法、规范行政立法的程序以及建构监督行政立法制度，不一
定要拘泥于概念和性质上的争论。
三、行政立法的程序
1．行政立法程序的实体意义：“轻程序亦即轻实体”
【实体合理性判断的必要性与困难】
不同于根据对事实的判定、适用既定规则的裁决活动，行政立法
实是根据对事实的判定以及一定的政策取向创制规则。针对这种行政
官员自由裁量空间极为宽广的准立法行为，实体性问题不仅在于其是
否与宪法、法律（包括授权法）或上阶位的行政立法保持一致，更在
于其是否具有相当的合理性，因为宪法、法律或上阶位行政立法的规
则往往因其原则性与模糊性甚至暂时的缺位，而在实质上失去对行政
立法行为的规范作用。如果我们忽略行政立法的实体合理性问题，现
代行政国家所容许的行政立法极易为行政专制开辟绿色通道。然而，
对行政立法实体合理性的判断又是极为艰难的，很少有国家为此提出
70
… 页面 71…
了一整套可行的、明确的标准。
【行政立法程序和实体合理性】
如何缓解实体合理性判断的必要与困难之间的紧张，一种适当的
程序至少能够在以下三个层面上为行政立法的实体合理性提供保障。
其一，满足适当程序要件的行政立法可在一定程度上被推定为具有实
体的合理性；其二，在对行政立法进行监督方面，诸如“武断专横”
实体判断标准的应用，都立足于对在适当程序中发展起来的记录的审
查；其三，无论怎样的行政立法程序，都必须建立说明理由制度，当
行政机关运用准立法权时，说明理由制度的存在本身就是对其实体合
理性的一定保障。因此，无论确定一种怎样的程序，必须认识到它对
行政立法的实体性意义。
【行政立法程序缺位与“轻实体”意识】
长期以来，我国的行政立法程序始终没有规范化。尽管存在多种
原因（包括一般认为的“重实体、轻程序”传统观念），但在现实中
缺乏或忽视对行政立法实体合理性的关怀，也是其中一个因素。在这
个意义上，“轻程序”又是“轻实体”的一个结果。
2．行政立法程序的核心环节——听取利害相关人的意见
【行政立法程序对立法程序的复制】
（1）公共利益辨析
可确定的、先验超然的“公共利益”是不存在的，社会中只存
在不同个人和团体的独特利益。
（2）对立法程序的复制
71
… 页面 72…
根据这一假设，立法过程体现出来的仅仅是彼此冲突之利益团
体相互撞击而形成的妥协。如果行政机关的运作为所有受行政决定影
响之利益提供了舞台，就可能产生一种协商过程，该协商过程能够导
向可以为所有人普遍接受的妥协，因此也就是对立法过程的一种复
制。
（3）行政立法的正当性
经过适当考虑所有受影响的利益之后所作出的行政决定，就在
微观意义上基于和立法一样的原则而获得了合法性。因此，立法机关
的制定法无法控制行政自由裁量权的事实，在一定程度上得到缓解。
【听取意见的程序模式——美国的例证】
（1）正式程序 （对抗式程序）
首先，具体步骤：
①规章制定前，在 《联邦登记》上公告规章草案或者草案的主
要内容及其它相关事项；
②相对人提出异议意见和有关证据资料；
③行政机关指定行政法官或者其他官员主持听证，当事人进行
辩论、质证；
④由听证主持人作出一项临时性裁决或者由行政机关主管官员
作出一项建议性裁决；
⑤当事人对临时性裁决、建议性裁决提出异议，或者向行政机
关提出一项自拟的裁决；
⑥行政机关作出最后裁决；
72
… 页面 73…
⑦根据听证案卷正式制定和发布规章。
（2）非正式程序 （公告－评议程序）
公告－评议程序系对行政立法最低限度的程序要求，其一般步
骤是：
①行政机关首先把拟议制定的规章草案或其主要内容，公布于
《联邦登记》之上，供利害关系人了解和评论；
②利害关系人有权通过各种方式，就已经公布的拟议规章向行
政机关递呈书面意见；
③行政机关应当考虑但并不受缚于利害关系人提出的相关意
见；
④行政机关最后公布的规章必需包括一个关于制定规章的根据
和目的的简要说明。
公告－评议程序适用于大部分规章制定，但由于行政机关可以
对利害关系人提出的意见不�