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讼形式：无效确认诉讼和撤销诉讼。二者的关系如下：
第一，撤销诉讼有诉讼期间的限制，而无效确认诉讼则不受该
期间限制；
第二，在提起撤销诉讼的过程中主张了属于无效的瑕疵，作为
撤销诉讼来审理即可；
第三，在起诉期间内提起无效确认诉讼，作为撤销诉讼来处理；
第四，在无效确认诉讼中主张了属于可撤销的瑕疵时，请求将
被驳回。
因此，仅仅规定确认无效判决的形式，还不足以使得无效理论
真正转化为制度实践。
【小结】
（1）无效行政行为理论尽管已由学者予以广泛认同和阐述，但
一直未转化为制度，或者说只是在极其有限的范围内得到法律的认
可。而无效术语的含糊不清也对制度实践构成妨碍。
（2）从法律的确定性角度看，对于什么是无效行政行为，需要
立法 （未来的 《行政程序法》）予以界定，方式是概括条款和列举条
款并举。在立法略显滞后的情况下，最高法院应该承担起这份责任。
（3）应该建构独立的确认无效之诉。
（4）由于无效行政行为的判断标准——明显或重大的违法——
较为模糊，而行政相对人服从与否取决于其自己对行政行为的判断，
所以，行政相对人应该谨慎地运用抵抗权，以免事后因得不到行政机
关或者法院的认可而失去获得救济的权利。
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第二节 行政立法
国家立法体制
宪法
法律
行政法规
部门规章
地方性法规
地方政府规章
一、行政立法的涵义
1．动态意义
特定国家行政机关制定行政法规、行政规章的活动。
特定国家行政机关：国务院，国务院各部委，国务院直属机构，
省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民
政府，经济特区市人民政府，经国务院批准的较大市。
2．静态意义
上述立法活动所表现出来的结果形式，即行政法规、行政规章。
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我们经常所说的行政立法具有普遍的约束力和反复适用的效力
就是针对其静态意义而言的，而所谓的“行政立法程序”就是针对其
动态意义而言的。
二、行政立法的性质
1．一种准立法活动：行政性质和立法性质的有机结合
【行政性质】
（1）表现行政特性的三个因素
①主体；
②调整对象 （与行政管理有关的社会关系）；
③目的（实现行政管理的目标）。
其中，主体因素是最为凸显的一个特征。
（2）与具体行政行为的区别：主体；对象；时间效力；程序
【立法性质】
（1）表现立法性质的两个因素
①制定法律规范的国家活动、行为规则具有法的属性；
②遵循相应的立法程序
（2）同权力机关立法的区别：主体；立法的内容；所立之法的
效力等级；程序；形式；立法效果。
2．职权立法和授权立法的结合
【职权立法和授权立法】
所谓职权立法，即行政机关依据宪法的规定而享有行政立法权，
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并不需要立法机关的授权。所谓授权立法，即行政机关的行政立法权
由立法机关通过单行法律或者决议的形式授予，宪法或者宪法性法律
并未把立法权授予行政机关。
【在世界范围内没有统一和唯一的定位】
（1）法国：
范围以外的事项均属于行政立法的范围，即便在国会立法范围之内某
些事项法律也只能规定原则；
宪，不得执行；
在咨询最高行政法院意见后，用命令变更之；
许其通过法令规定应由法律规定的事项 （授权立法）。
所以，在法国，行政立法有职权立法和授权立法之分，而且，
行政立法的权限相当大。
（2）美国：宪法没有规定行政机关有立法权，而且，根据传统
的三权分立的宪政理念，行政机关没有固有的立法权，行政立法活动
只是立法机关将其自身固有的立法权力授予行政机关行使后行政机
关的立法行为。
【我国行政立法的性质】
（1）宪法规定的模糊性
首先，明确规定“国家立法权”的条款
第58 条：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会
行使国家立法权。”第62 条：“全国人民代表大会制定和修改刑事、
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民事和国家机构的和其他的基本法律。”第67 条：“全国人民代表大
会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以
外的其他法律。”
从以上规定看，立法权属于国家权力机关固有是十分明确的，
但是否为其独有呢？
其次，引起争议的条款
第89 条：“国务院行使下列职权：（1）根据宪法和法律，规定
行政措施，制定行政法规，发布决定和命令……”。第90 条：“各部
委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，
发布命令、指示和规章。”
对第89 条、第90 条的两种解释
①行政立法有职权立法和授权立法之分
②行政立法都是授权立法，只不过分为一般授权立法和特别授
权立法
最后，评析两种解释
把宪法、组织法的规定视为一种固有职权：第一，符合我国历
史，行政机关的立法活动始终是与人民代表大会立法同时存在的，前
者的创制性立法并非都是来源于人民代表大会的授权；第二，在理论
上也可以区分宪法、组织法的规定与单行法律、决议的规定的区别。
问题是宪法、组织法的规定过于笼统，固有职权有不受约束的性质。
认为行政立法都是授权立法：第一，带有强烈的目的论色彩，
而不仅仅是反映现实，其宗旨在于遏制普遍而宽泛的行政立法权力；
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第二，对宪法第89、90 条的解释，也基
第八条 下列事项只能制
本符合语义学的要求。问题是当代政府
定法律：
职能扩大，立法机关的立法有其局限性，
（一）国家主权的事项；
可能阻碍政府的创造性。
（二）各级人民代表大会、
（2）《立法法》的回应
人民政府、人民法院和人
民检察院的产生、组织和
职权；
（三）民族区域自治制度、
特别行政区制度、基层群
①法律保留与授权立法
众自治制度；
第8 条规定意味着我国首次通过制
（四）犯罪和刑罚；
定法形式确认了法律保留原则。在当今
（五）对公民政治权利的
行政立法行为广泛存在的情况下，法律
剥夺、限制人身自由的强
保留原则的确立实际上限制了行政立法
制措施和处罚；
的权限。此规定并不意味着法律只能规
（六）对非国有财产的征
定这些事项，与法国列举国会立法事项
收；
的意义不同。
（七）民事基本制度；
（八）基本经济制度以及
财政、税收、海关、金融
和外贸的基本制度；
（九）诉讼和仲裁制度；
（十）必须由全国人民代
表大会及其常务委员会制 66
定法律的其他事项。
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第九条
本法第八条规定的事项尚
未制定法律的，全国人民代
表大会及其常务委员会有
权作出决定，授权国务院可
以根据实际需要，对其中的
部分事项先制定行政法规，
但是有关犯罪和刑罚、对公