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部分已被马林诺夫斯基（1884…1942 年，波兰人类学家）那样的
研究人员所澄清，他们发现许多原始社会中的规则，并非起
源于对超自然事物的恐惧或神秘信仰，而是像我们自己的社
会一样，基于社会关系与经济关系方面互惠的需要。正如我
们的社会提供一种合法并且制度化的基础以便大家能有规律
地交换劳务与商品，相似的习惯性规范也可以在原始社会中
找到，目的在于提供一种满足他们经济需要以及其他需要的
工具。而且这些规则，绝不是固定不变或毫无弹性，假如我
们考虑到这两种生活形态、技术装备以及维系它们的社会组
织等等方面的广泛差异，就会发现它和我们的法律制度非常
近似，彼此都在迁就一种不断顺应新环境的过程，旧的规则
被重新解释，新的规则也随着时间的移转而发生。05
制裁与原始习惯
现在我们面临早期学者们有关原始习惯的第二项错误观
念。这就是误认原始人被世代相沿的习惯束缚，他们对宗教
信仰以及怪力乱神如此恐惧，因此个人违反习惯的情形简直
难以想象。从而学者们获得一项结论，认定这样的社会并不
真正需要制裁，因为习惯有自行应验的效力，偶一发生的违
规事件可以交由所谓超乎自然的神灵去解决，它会迅速摧毁
或消灭蔑视这个部落诫命规范的任何团体或个人。日后学者
调查世界上许多地区原始人类实际情况的结果，证明这种形
态的原始社会秩序与事实相去甚远。因为他们不仅发现原始
人一样地会违反他们的习惯，而且，诚如西格尔（美国法学者，
曾任内政部长）所说： “与文明人同样地偶尔通奸”
06 ，不过似
乎任何社会都有某种由法律操纵的“制裁”，以处分违反规范
的行为。马林诺夫斯基本身对于“制裁”问题的意见先后曾
经有所不同，因为他对自己主要研究对象一度抱着过分理想
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
化的看法，认为他们生活受一种“互惠”力量的控制。可是
最后，他却信心坚定地加人了另一个阵营，认为原始社会像
已开发的社会一样，所以能够维系，主要还是仰赖强制性的
制裁，虽然制裁发生效力的原因可能出于人们互助的感觉或
需要。07
制裁出现的形式以及它能产生的功能全看这个部落中的
制度进步到什么程度。在非常落后的社会里，几乎没有任何
部落组织的形式，也没有任何法律制度掌管强制执行，除了
所谓上天的报应或以牙还牙之外，惟一的制裁是羞辱不履行
义务的人，直到他改邪归正。
08 也许形式最原始的控制方法与
冤冤相报有关，一旦有了规范，即使是在爱斯基摩人那种社
会中，只要遵守适当的程序，施用武力也不会导致报复或造
成夙怨。至于像都柏林岛民那样的部族，可能会利用一种原
始的“停止名单”（stop…list） ；假如一个人未能履行他的经济义
务，譬如没有根据习惯缴清给付，社会就会断绝对他的经济
支援，因而使他处于一种孤立无援的状态。在比较严重的例
子中，也许会采用社会认可的武力，当整个社会的存续遭到
威胁时，最后强制性的制裁甚至死刑都可能被使用。不过“制
裁”的主要目的并不在于惩罚违规的行为人以恢复旧有的状
态，而是在维持社会秩序，因为违规行为有碍社会团结，这
种团结必须予以恢复。
那么原始的习惯究竟在哪些方面和进步的法律不同？我
们已经知道它构成了一个与宗教仪式和戒律不同的规范体
系，规律并且支配部落中的社会生活与经济生活，呈现的方
式与比较进步社会中的法律功能极其类似。而且，这些规范
即使不是全部，也有大部分属于世俗的性质，疏忽或违反它
们必须负责，也和近代的法律一样。因此某些种类的强制是
无可避免的，它们通常以一种规则的形式出现，限制使用武
力而不致引起流血冤仇的种种条件。严重的违规，倘若影响
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
到部落的安全，可以名正言顺地使用极刑，不论是直接处决
或间接地断绝违规人一切赖以生存的经济凭借，不过在有些
情形中，倘若涉及了宗教禁忌，也可能交给神灵来施以适当
的处罚。当然，原始社会的类型很多，有些比较进步，制度
化的程度也比较高。其中有若干可能具备相当进步的机构，
处理法律上的争端，甚至包括一种形式上类似法院的程序，
例如巴若兹人的情形。
09 不过广泛而言，原始的习惯与进步的
法律两者间最重要的差异，不是前者缺乏法律的实质特征，
或是没有“制裁”作为凭借，而是它未曾建立一个集权化的
政府。
没有法律机构的原始社会
这种欠缺集权化的情况，以现代的术语来表示，等于是
说只有社会而无政府，它意味着既无统一的立法机关，也没
有统一的执法机关。这并不是说，那儿除了恒久不变而且能
自行生效的习惯以外，另无他物。当然，在特定社会中生活
方式愈简单、愈安定，改变现状、创造新规定或修改旧规则
的需要便愈淡薄。原始的法律（我们现在已能看出，这些规则
可以这样称呼）具备的弹性，和现代法律适应新环境的能力不
分轩轻。在没有固定的机构从形式上制定或创设法律的情况
下，变革仍然可以经由许多途径产生。譬如由族中长老组成
的会议可以对旧有的规则赋予新的解释，甚至制定崭新的规
则。或是把解决争端时所作的决定当作（一如现代的司法程序）
处理未来案例的成规。不论是哪一种情形，新的习惯或解释
都由具备形式上立法权或统治权的某些个人或团体那儿继受
权威。人们承认它是因为对领袖或长老的尊重，或因为它承
袭了该部落祖先或其他神灵的精神，甚至可能是因为这项决
定或制裁对那个社会来说显然非常公正合理。我们同时要记
住，在一个没有书面记录或没有任何文字的社会中，部落中
流行的习惯一定要靠崇奉这些习惯者—特别是那些长老和领
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
袖—正确、可靠，而且诚实地记忆。当然，光是人类记忆产
生的失误就应该为习惯法中一大部分的消长负责。
缺乏解决争端的固定法院，或是，在某些罕见的例子里，
虽然有这类的设置，却没有统一的机构来执行判决，显示原
始的法律在执行方面，依靠的方法品类相当庞杂，包括被害
人最近亲属所用的自力救济。不过在一个狭小而组织严密的
社会里，这些方法被证明非常有效。在研究现代社会学派法
学家的观念时，我们必须提到庞德的学说：每一个人类社会都
有自己基本的法律意识形态或是“法律原则竺，它—通常在
暗中—构成了法律制度的先决条件。这种思想被霍贝尔（Hoeb
el） 10 引用到发展阶段各不相同的许多原始社会，他甚至能—
至少是实验性地—由每一个社会中演绎出法律之后隐含的原
则，同时说明它们如何和这些社会中奉行的习惯法实际规则
发生关系，并被实践。
由霍贝尔曾经讨论过的许多社会中，我们可以援引一二
例证。这种原始社会中的人，他们的社会生活非常简单，法
律制度也仅仅略具雏形，因此他们文化中可以转化为法律原
则的基本前提极为有限。霍贝尔认为在这些前提里面包含的
原则有： “生活是艰苦的，安全的保障很少，社会中无生产能
力的分子不应给予蓄养”；以及“所有的自然资源都是一文不
费的东西或为大家共同的财货，必须使所有的生产工具，例
如狩猎的装备，在时间许可的范围内尽可能作有效的利用”。
这些原则中的第一项，为许多习惯提陈了法律上的理由，譬
如杀害婴儿、老人或病患，以及其他种种社会允许的杀人行
为。至于第二项原则，更产生许多重要的影响，包括一项事
实，那就是土地不是一种财产，任何人都可以随兴所至地到
各处狩猎。而且，虽然狩获的猎物和大多数个人使用的物品
都是财产观念的标的，但是他们对任何为自己累积过多财富
的人，都抱着很深的敌意，因为他减少了可供社会有效利用
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
的财富。譬如，在阿拉斯加的某些地区一个人如果长期占有
超过本身所需利用的财货，将被认为罪当一死，而他的财货
则被充公。
另外举一个例子，艾菲嘉洛人的社会组织远比爱斯基摩
人复杂，其中流行的一项基本原则是“双方的家族（bilateral
kinship group）团体是社会和法律的基本单位，由死者、生者
以及未出世的人共同组成”，同时“个人对家族团体的责任比
任何私利都要重要”。这样的定律产生了相当重要的法律效
应，譬如有许多类型的财产权，性质上都类似信托占有而不
是绝对的拥有，仿佛在为后世的子孙监管。同时，因为家族
不仅仅由现存的亲属构成，并包括已经逝世和尚未出生的人，
而他们对死者生后幸福的关切又超过现在或未来的生者，因
此必要的时候，可以