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文明史上究竟并不常见，可是所有的人类社会，不论多么偏
僻多么原始，我们总可以发现不同系统的规范，支配着社会
中各个分子相互间的行动，而且被公认有约束各个分子的力
量。即使以现代最进步的国家为例，假如我们从历史起源的
观点去考量他们的法律制度，一定会溯及一个与那些早期或
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更原始的文化情况相似的时代。倘若在那个时候，我们领悟
到法律只是一种社会控制的工具，那么忽略规范性规则在不
同形态社会中运作的方法，似乎不太明智。因为这种研究不
仅可以使我们判断，在所有已知的社会中是否有一种可被我
们称作法律的规范存在，并且可以因为集中焦点注意比较单
纯社会中易于观察的事情，进而洞烛比较复杂社会中法律过
程深藏不露的根源。02
习惯、常习与成规
在低度开发社会中运行的规范，经常被称作“习惯法”。
在这里我们暂且不用这个名词，因为那会把一个我们正在怀
疑的问题视为理所当然，而采用比较没有色彩的用语“习惯”
（custom）。首先这个名词必须与单纯的常习（habit）和成规（conv
ention）分开。这些现象普遍存在于每一个社会，而且可以用
我们自己的社会来说明。常习是一种行动的固辙，我们虽然
很有规律—不是毫无变化…—地遵行，但是没有丝毫义务或被
迫的感觉。譬如，我可能惯常在室外戴帽，或搭乘某一种交
通工具上班。这些常习可能会变得非常严格，因为培养常习
的倾向是人类心理结构的一部分，没有这个倾向，生活会变
得反复无常，社会也不可能产生秩序。有些人在常习方面比
别人更有规律。据说科尼斯堡的居民经常在德国哲学家康德
开始他惯常的午后散步时校正钟表的时间。不过“常习”的
要点之一是，通常不认为它们出于社会的压迫。我或许惯常
于搭火车而非搭汽车上班，而且自然而然不假思索，但我不
认为自己这样做是受到任何社会压力的缘故，我可以改搭任
何其他可供利用的交通工具而不致有触犯任何规范的感觉。
确实，有些常习，诚如心理分析家所解释，属于强制型，不
过这是某种精神症状的心理征候，不能和一个人因为承认自
己做某件事是出于既存的法律、社会或道德规范的驱使而产
生的义务感混为一谈。
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但是这种社会义务感，正是我们服从习惯时的一种特色。
再以我们自己的社会为例，一个人在公共场所应该怎样穿着，
或怎样用刀叉进餐等等都是一种习惯。这些规则并非对所有
的人都是绝对的，或有相等的约束力，因为苏格兰人也许会
穿短裙，妇女可能会穿长裤，举止乖张的人或许会故意在衣
饰或用餐方面标新立异，即使他们置身的社会在这些事情上
大部分的人都能接受并遵守习惯。不过，这项习惯与前面提
到过的常习主要的差别是，那些接受并且遵守习惯的人，会
认为自己在某些方面受到限制，不得不遵守它们。一位光临
餐馆的平常人绝不致于认为，他虽不能任意攻击邻居，但可
以自由用手指进食。即使他不会去分析其中的原因，可是显
然他认为自己在某种情况下受制于一种有约束力的社会规范
或规则，在公共场所禁止某种饮食常习，正如他在其他情况
下，自认受制于一种法律规范或规则，禁止他使用暴力一样。
在特定的社会里，从上述定义下的常习与习惯之间，我
们还可以发现一些规律，虽然不完全有约束力，却被视为高
尚的行为典范，而为大家渴望遵行，不过事实上，人们经常
不能做到，只是那种过失可以被忍受。这样的规律可以称为
成规，接到信函或问候之后的致谢，就是一个例证。成规积
弱的原因可能应该归咎于它们代表早期习惯中业己式微的残
迹，譬如，目前正迅速消逝中的对于妇女的礼节，好比在车
上让位给妇女。因此，成规行为的特征是，即使某些特殊的
人自认有遵守它的义务，但它的拘束力并没有被普遍接受，
个人遵循与否，大部分任凭自己的喜好。
我们将会注意到，不论是习惯或成规都有规范的性质，
因为它们为行动树立了规矩以供遵循，常习不是规范，也不
依赖规范，是由人们行动中实际可以观察到的规律。而从未
具备规范的性质，仅仅属于个人的癖好许多常习，若非全部，。
一个人可以为他自己设定规范，举个例子，常见而脆弱的“新
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年决志”（new…year resolutions）。可是，它们在社会规则的范
围中并无意义，因为最后能够成为习惯的是外向的规范（out…
Looking norm）而不是内向的规范（inward…looking norm）。不
过，实际上，常习可以、而且确实也曾经转变为习惯，虽然
转变的理由不容易指认，而且往往出于许多因素的共同影响。
人类之间互相模仿的倾向，在这方面很可能有些关系，但是
它有时受到夸张，特别是遭到塔德（1843…1904 年，法国法学
家）的渲染。
03 常习能不能成功地转变为习惯，一大部分原因
要看那种常习是否由一位或一群在社会中享有特殊权威因而
容易被人模仿的人物所建立。同时一项常习可以因为它显然
有利或者仿佛有利而大为流行。可是尽管如此，如果常习超
过了相当期间依然被人遵守，特别是当它们具备了一种与众
不同的社会功能或效用后，很容易就会形成规范，这似乎已
是大家公认的人类演进的一种形式。换句话说“实际”的行
为，逐渐演变成“应该”去做的行为，最后可能变成“必须”
实践的行为。对于习惯的遵守，未必都由这种方式产生。它
可能由统治阶层刻意提倡的改革所导致，或是缘于社会中某
些权威人士或众望所归的名流贵胃树立的楷模。譬如原始社
会中的酋长或头目，可以用特别的方法排难解纷，那么纵令
那个社会没有法律先例的观念，但是因为头目的权威盛极一
时，或是判断本身富于睿智，习惯就会逐渐产生而且在相似
的状况时被认为有约束力。
原始社会中的习惯
现在我们应该承认，习惯存在于层次不同的各种社会，
而且必须假设，它们在极端不同的层次上有着相同的特征与
功用。不过我们若由比较原始的社会开始讨论并不会有任何
影响，因为这些社会是现代人类学注意力集中的焦点，而且
在这方面的广泛研究，已经获致了许多资料，替习惯的作用
以及它与法律的关系带来了不少光明。
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曾经有段时期流行着一个观念，以为初期社会中的法律、
道德与宗教规范不可能区分，因为它们密切交织成一个单一
的网署。当然，习惯的权威性，一般—如果不是毫无例外—
起源于天帝、半神或某些超自然的神灵，它们经常被认为是
那个种族本身的始祖。据一位早期调查过澳洲图腾部落的人
士表示，如果有人洁问土著某种习惯或仪式的理由时，得到
的回答一定是“因为我们的祖先这样规定”04 。德可兰和涂尔
干这些学者曾经说明崇拜祖先在形成社会制度、巩固社会力
量方面的重要性。不过，遵循习惯可能由社会上的宗教信仰
发韧，并由宗教信仰中获得大部分约束力的事实，并不表示
就像早期学者设想的那样，以为原始社会中的宗教规范与世
俗规范不可能加以区分。确实，这种区分也许并非永远都能
做到，可是违反了构成社会中宗教禁忌的规范后，行为人会
直接遭到所谓超自然神灵的惩罚，却经常和管理一个团体中
社会和经济结构，并以某些世俗的权威—譬如种族或部落本
身、首领、团体中的长老—或被害人最近亲属来执行的规范，
有所区别。
另外还有两项很重要的错误观念已经逐渐消逝。第一项
是，原始社会中的习惯非常严格而且不会改变，先民一旦出
世，就处于一种必须完全顺从种族习惯的无助环境中。从这
一方面来看，社会秩序的单位是团体而非个人。弗雷泽爵士（1
854…1941 年，苏格兰人类学家）在他的名著《金枝》（The Gol
den Bough）中告诉我们“即使在最专制的独裁统治或最苛酷
的暴政之下，也比原始生活中明显的自由有更多随意选择的
机会，原始生活中各人的命运，由摇篮到坟墓都由传统习惯
的严格模式来决定”。毫无疑问，他的思想对早期学者散布的
浪漫观念来说，是一项反动，因为那些学者认为和平而快乐
的原始人，在一种只受自然法有益控制的状态下过着淳朴快
乐的幸福生活。他们的描绘固然属于幻想，但“以后的人类，
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秉承了原始人的保守，对种族习惯寄予持久不变的服从，并
且被超自然的恐惧感所震慑”，则同样地过分夸张。这类误解，
部分已被马林诺夫斯基（1884…1942 年，波兰人类学家）那样的
研究人员所澄清，他们发