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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
约观念所作的分析显示它的主要特征是借着相互协议，双方
当事人可以改变他们彼此间的权利与义务，但是不能够影响
到第三人，这种看法可能会在我们创造一种对第三人有利的
契约权利时形成障碍，即使那种权利能够切合时需。或是，
再举一例，假如法学理论认为只有具备人格的个体才能享有
法律上的权利，这当然会妨碍社会为了法律上的原因而承认
非公司的团体或组织，诸如俱乐部或工会。09
对概念性研究的第二项批评，是它主张法律问题可借纯
粹逻辑分析的方法解决，忽略了法律决定过程中的政治因素。
这项意见认为，对法学理论的概念研究会产出一种误解，以
为法律问题的解答只要能推敲出法律原则的逻辑含义就可获
致，因此，举例来说，法院的工作，不过是遵循理性的思考
方法去研究并适用现有的法律原则。因此司法机关可以自认
孤立于所有政治问题之外，它的责任仅仅是机械地适用法律
提供给它的原则。
其实奥斯丁本人是否赞同这些批评中所攻击的那种法律
哲学仍然有待商榷。可是，概念性研究与实证主义融合的结
果却必然使它遭到许多苛责，认为它有过分依赖逻辑方法，
同时又过分忽略，或不当地贬低了法院造法的功能。这些问
题，我们待会儿再作比较详细的讨论。1〕第三项批评，在现
代许多法学家听来，也许用在奥斯丁本人将更为恰当。奥斯
丁似乎未曾注意到，他所研究的层面虽然是他心目中实证法
律科学运作的基础，却不过是我们所称的次级事实（second…or
der facts），也就是存在于法条、判例，以及与现有法律系统
相关法典中的一些规则。在这些次级事实的背后，还有许多
初级事实或是所谓的原始事实（first…order or primaryfacts），
由司法人员、法官和其他与这些复杂法令相关的人士（包括一
般平民） 的实际行为所构成。其实也就是这些繁复的原始事
实，才使被覆着它们的规范架构与原则架构具有意义与目的，
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
探讨这两种层次事实间微妙而复杂的交互作用可说是了解社
会中法律的重要关键。因此，纯粹以概念为根据创建的任何
理论，如果忽略了问题中各个概念所代表的事实基础，很可
能会变成缺乏滋养，不切实际的研究，无法产生在科学上有
效的原则。在奥斯丁的时代，关于社会学的研究尚在极棍之
中，它所拥有的不过是一个受洗时的圣名，因此这些因素被
人遗漏是可理解的事情。但在我们所处的今天，社会科学，
特别是在美国，已经有相当的成就，对一种更具社会学取向
的法律哲学，需求日殷，而对奥斯丁实证主义仅作纯粹概念
研究的种种批评，则被认为是新法学理论出现的前奏。
在这一方面，社会法学家同样也攻击实证主义崇奉的定
律： “法律的实然与应然是两个截然不同的课题”，因为，这些
学者指出，法律不是静态而是动态的，它是一套在不断发展
中的原理，其中许多成果是法官们有意或无意间按着他们心
目中认为理当如是的法律制作决定而产生的。因此，有科学
精神的法律学家，不能忽视一项事实，那就是法律的本身含
有一种种子，使它的发展按照社会接受的价值系统前进，同
时，价值系统指引及控制法律裁判中各项变异因素的方式也
就成为法律体制中的重要部分。不过必须说明是，即令这是
事实，它也不能证明法律实证主义最主要的一项论证： “既定
法律的效力，以它所课的义务而言，绝不因为与某些基于信
仰、道德或其他非法律原因所建立的价值系统抵触而被推
翻。”
实证主义今日的地位
今天的实证主义法律思想，通常都不相信在法律制度之
外可以寻获永恒的准绳或规范，来考验法规的效力，必要的
时候，还可以发掘法规未尽之处。在逻辑上，实证主义者不
必是道德的相对论者，不一定要主张道德系统是与时推移，
因地而异，除了个人喜好之外，很难在其中作任何抉择。因
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
为，即使实证主义者相信法律从属于某种绝对的道德价值，
依然可能认为它的效力与它在道德上的“是非”是截然不同
的两个问题。不过，在实际上，我们必须承认，实证主义者
对道德价值通常采取相对论的观点，理由是：假如可以证实有
某种绝对的道德价值体系普遍存在，那么使人为立法依从这
一体系的主张便无懈可击。因此，今天对于实证主义的批评
大致出于两途。第一，有人认为，由于法律实证主义不承认
法律的效力受制于高层次的道德，以至于极权主义下的独裁
者得以压制法律与执法的人员，在合法权威的掩护之下，作
出违反正义骇人听闻的勾当，如同近代欧洲历史所发生过的
情形。第二，已经有许多人的努力可以显示绝对的道德价值
确实存在，并可以用各种不同的方法证明。
第一种批评，确实不仅出于误会，同时也出于对事实的
错误评估。它出于误会，因为法律实证主义者虽然主张举一
个例，法院关切的是法律的内容如何而非法律应当如何，但
并不意味法律可以不受道德的非难，假如它应受非难的话。
我们也没有理由推测，因为实证主义者否认价值系统可以证
明为真实，他便不再遵循他认为对他的时代是正确的道德价
值，即使他知道他无法证明它们的正确性。而且，认为法律
实证主义在现代社会中导致了独裁政治更是明显的错觉，因
为在沿用的英语世界习惯法中，这种学说在过去、而且至今
仍有很大的影响力，而民主的价值系统却获得相当彻底的承
认与实施，比世界上任何其他地方都不逊色。另一方面，在
纳粹之前的德国与法西斯以前的意大利，最具影响力的思想
是黑格尔哲学，由于它把国家视为最高的价值，因而大大鼓
励了适于极权主义精神的法学理论与伦理思想。
至于第二项批评，通常都诉诸启示、直觉，以及对全体
人类共同理性的信仰，相信它可以引导我们求得无可非议的
道德真理。不幸的是，不论在探究道德或宗教起源方面，或
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
是讨论真理究竟由直觉的洞察力产生抑或出于理性的推论方
面，至今尚未证明现在获得一致看法的可能性比过去为大。
有些社会学家，特别是在美国，想努力克服这些困难，冀图
用科学研究的方法，证明人性有某些基本的需要与动机，必
须有某种基本的规范与行为才能得到适当的满足。假如这种
规范可以证明普遍存在于人类社会，那么这些人认为，我们
在“建立一种对人而言合乎自然的世界性价值体系，使它凌
驾于那些与它的要求冲突或相异的人为安排”方面，便迈进
了一大步。这种思想所运用的观念，无非是人类的本性无所
不在，而且相当近似，倘若你钻研够深，就会发现道德规范
的基本核心不断地发生影响，而且永远有效。
“不论是什么地方的人类社会都需要实施一些禁诫，比
方防止某种杀戮和盗窃，使他们至少能营团体生活”的观念，
当然包含着若干真理 11 是假如我们撇开这些少数共通之处，
研究不同社会中极端分歧的行为准则，将很难想象，这种主
张可以长久取信于人。在某些社会里，杀死奴隶或新生的婴
儿在道德上被看成无关紧要的事，而杀死敌对民族的成员则
必定是应受褒扬的行为，就像现代社会，我们仍然鼓励同胞
在战争中奋勇杀敌，而纳粹的刽子手是把屠杀犹太人当作一
种运动，当作值得奖励的工作。至于中古世纪的骑士，战争
与决斗更是这些社会统治阶层惟一有价值的活动。此外，想
借这种方法搜罗事实上的证据，来肯定西方观念中，“自由”、
“平等”与“民主”价值的人士，如果注意到过去大部分的
时代，以及现在仍然广泛存在的实际社会形态，一定会大为
沮丧，因为在这些社会里，阶级的歧异被当做固有秩序的一
部分。
实证主义者，倘若允许我们把话锋转到他们身上，并不
否认理性的争辩可以适用于法律的道德评价，一如适用在其
他问题上，而且他们经常（虽然并非一定）趋向法律改革与道德
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进化。不过实证主义者在最后阶段确实承认，假如雅典人认
为各种价值中最尊贵的是自由，而斯巴达人却认为是纪律，
那么理性实在无从解决这个纷争。
大体上来说，实证主义者与崇尚自然法的学者（不论基于
信仰、伦理，或是社会学上的动机）对他们社会中的道德价值，
均怀着一种理性主义者的态度，这种态度根植于欧洲伦理思
想的历史基础中。在这一方面，他们都是理性学派，可以和
近代出现的光怪陆离的非理性主义分庭抗体。纳粹思想与法
西斯主义属于非理性的体系，建立在血统、种族与命运等因
素之上。同样地，现代的存在主义者也摈斥理性而醉心于个
人内在的自由，认为那是真正道德的根源。
实证主义者�