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法学总论 作者:[罗马]查士丁尼张企泰译-第33章

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  5.此外,毫无疑问,与奉主人之命的奴隶缔结契约而有权提起船长之诉和经理之诉的人,也可以提起关于特有财产和主人利得之诉。但若他放弃本可很容易获得全部清偿的诉权,反而采取另一种诉权,而在行使这种诉权时,他必须证明主人的确从奴隶的订约中获得利益,或证明奴隶确有特有财产,而且足以清偿全部债务,这等于自寻麻烦,非常愚蠢。

  又有权提起分配之诉的人,也可以提起关于特有财产和主人利得之诉;有时前者有时后者对他更为有利。分配之诉之所以对他更为有利,因为在这一诉讼中主人不享有任何特殊权利,即主人所应得者不首先扣除,主人与其他债权人处于同等地位。至于特有财产之诉,审判员应先从特有财产中扣除对主人的负债,而仅就余额判令主人向债权人清偿。另一方面,在有些情况下提起特有财产之诉之所以对原告更为有利,乃是因为这种诉讼涉及全部特有财产,而分配之诉仅涉及用于经商部分的特有财产。很可能奴隶只利用其特有财产的三分之一或四分之一,甚至极小部分经商,而大部分特有财产则是土地、奴隶或附有利息的贷款。因此,原告应选择看来对其最为有利的一种诉权。当然,如能证明主人获得利益,债权人就应提起关于主人利得之诉。

  6.以上所述关于奴隶和主人的种种规定,同样适用于子女或孙子女和对他们行使家长权的父亲或祖父。

  7.但是关于子女,有一条特别规定,即马其顿元老院决议②规定禁止贷款给处在家长权力下的人,并拒绝赋予债权人任何诉权,以向卑亲属追诉,不论其是仍处在家长权力下,或已因家长死亡或被解除家长权而成为自权者,或向家长追诉,不论家长还保持自己对他们的权力或已解除对他们的家长权。元老院所以作出这一决议,因为处在权力下的人,如果生活腐化,负债累累,往往就要谋害他们的家长。

  8.最后必须指出,对奉家长或主人之命所缔结的契约,或为他们的利益而缔结的契约,债权人得直接对家长或主人提起请求给付之诉,如同契约最初是与他们缔结的一样。因此,可以提起船长之诉或经理之诉的人也可以直接提起请求给付之诉,因为在这种情况下,契约也是认为奉家长或主人之命而缔结的。

第八篇 交出加害人之诉
  奴隶犯有不法行为时,不论是盗窃、抢劫、造成财产上损害或实施人身伤害都产生交出加害人之诉;受不利判决的主人得支付被判的损害赔偿,或把作为加害人的奴隶交出。

  1.“加害人”是造成损害的主体,即奴隶;“害”指不法行为本身,例如盗窃、财产上损害、暴力抢劫、人身伤害。

  2.容许主人交出犯法的奴隶,是根据极正当的理由;因为如果奴隶的不法行为能使主人蒙受比丧失奴隶本身更大的损害,是很不公平的。

  3.主人由于奴隶的不法行为而在交出加害人之诉中被追诉,得向原告交出奴隶,从而免除自己的责任。有此情形时,主人对奴隶的所有权永远移转于他人。但若奴隶能以金钱对受领交出奴隶的人赔偿其所受的全部损害,他将在大法官的干预下获得释放,即使这与新主人的意愿相违背。

  4.交出加害人之诉,有规定在法律中的,有规定在大法官告示中的。规定在法律中的,如盗窃之诉,规定在十二表法中,不法损害赔偿之诉规定在亚奎里法中;其规定在大法官告示中的,如人身伤害之诉和暴力抢劫之诉。

  5.任何交出加害人之诉以奴隶为依旧。如你的奴隶犯下不法行为,只要他处在你的权力下,人们就对你起诉;如改处于他人权力下,则对新主人起诉。如已获释,应直接对他起诉,从而交出作为加害者奴隶的可能也消失了。反之,原先是直接的起诉得变成交出加害人之诉:例如自由人犯有不法行为,随后成为你的奴隶(这在某种情况下可能发生,详见第一卷),原先直接对自由人的起诉,这时就变成为对你的交出加害人之诉了。

  6.奴隶对他的主人犯有不法行为时,不发生任何诉权,因为在主人与处在主人权力下的人之间,不可能发生任何债务,即使奴隶改处于他人权力下或已获释放,仍不得对他或对现在保持奴隶在自己权力下的人起诉。由此可见,他人的奴隶在对你犯有不法行为之后成为你的奴隶时,诉权就消失,因为此时出现了不可能发生这种诉权的情况。纵使以后他又脱离了你的权力,你仍不得起诉。主人如以任何方式伤害奴隶,以后奴隶获得释放或改处于他人的权力下,也不得对主人起诉。

  7.古人甚至将上述规则同样适用于处在父亲权力下的子女。但是后人正确地认为这种办法过于严峻,因此全部予以废止。因为谁能忍受把自己的儿子,尤其女儿,作为加害人而向他人交出呢?因为父亲由于儿子的遭遇,比儿子本人更加感觉痛苦,至于廉耻观念更不容许以这种办法对待女儿。因此经决定交出加害人之诉只能适用于奴隶,我们发现古时法律学家也常谈到家子有不法行为时得直接对他起诉。

第九篇 四脚动物造成的损害
  如非理性动物由于冲动、激怒或凶猛而造成损害的,根据十二表法,产生交出加害者之诉。例如马以足踢,牛以角触造成的损害。如交出动物以赔偿损害,主人即免除责任,十二表法就是这样规定的。但是这种诉权只有在动物违背其本性行动时才有发生可能;对于烈性动物,不适用这种诉权。因此,如有一头熊从其主人处脱逃而造成损害,不得对主人起诉,因为主人于野兽逃窜后,即不再成为野兽的主人。动物造成的损害,指无不法意图造成的损害,因为无理性动物,不能说具有不法意图。以上是关于交出加害者之诉。

  1.此外必须指出,市政官的告示禁止任何人在公共道路附近养狗、公猪、野猪、熊或狮。如有违背禁令因而对自由人造成损害的,得由审判员裁断,对动物的主人作出判决;如造成任何其他损害,则判令加倍赔偿。除发生市政官的诉权外,还可对主人提起动物造成的损害之诉,因为基于同一原因的几种诉权——尤其是刑事罚金诉权——均不因提起一种诉讼即妨害提其他种诉讼。

第十篇 有权起诉的人
  必须指出,任何人得以自己名义或以他人名义起诉。例如事务管理人,监护人或保佐人等都是以他人名义起诉的。但是过去惯例,除非为人民、为自由,为受监护人的利益,否则不准以他人名义起诉。随后,霍斯提里法准许以被敌人俘虏的人、因国事外出的人或在起诉人监护下的人的名义提起盗窃之诉。但是由于不得以他人的名义起诉或应诉极为不便,所以逐渐实行由事务经管人代为诉讼行为。因为疾病、老年、不可避免的长途旅行和其他许多原因,往往都会阻碍人们亲自料理本身的事务。

  1.指定事务经管人无须使用特定词句,不需要当对方的面指定之,而且往往为对方所不知。凡是得你准许为你起诉或应诉的人,都视为你的事务经管人。

  2.监护人和保佐人的指定,详见第一卷。

第十一篇 诉讼担保
  古代采用一种提供担保的制度,近代惯例实施了另一种提供担保的制度,过去,一切对物之诉,占有人必须提供担保,如其败诉而不返还其物,也不偿还估定的价值,原告有权对他本人或对保证人起诉。这种提供担保称为
“按所判决的清偿”。其所以如此称谓,不难理解,因为原告总是提问指明对方应按所判决的向他清偿。在对物的诉讼中,应诉者如果是以他人名义应诉的,则更应提供担保。至于提起对物之诉的一方,如系原告本人并用自己名义,即无须提供担保;但起诉者如系事务经管人,则应提供担保,以保证其行为将获得本人的追认;以免本人又一次就同一事由起诉。大法官告示规定监护人和保佐人应象事务经管人那样提供担保,但如果他们是原告的话,有时就免除提供担保。这就是已往关于对物之诉的惯常做法。

  1.上述关于对物之诉的规定,同样适用于对人之诉的原告方面。至于被告,如以他人的名义应诉,无论如何应提供担保,如不提供担保,任何人不得为他人应诉。但在对人之诉中以自己名义应诉的,无须提供担保以保证按判决清偿。

  2.今天的做法则不同,不论对物之诉或对人之诉,以自己名义应诉的,无须就诉讼标的物价值提供担保,而仅须保证在法院审理中亲自到场并遵从判决,一直到诉讼终结为止。

  保证这一点,可以采取宣誓许诺的方式,称宣誓保证;也可以采取单纯许诺或提供担保的方式,视其人的身分而定。

  3.如果事务经管人作为原告提起诉讼或承受诉讼,如果委任书未经提出备案,而诉讼当事人亦不亲自到底证实业已指定事务经管人,事务经管人必须提供担保,以保证其行为将获得本人的追认。监护人、保佐人或任何担任管理他人事务的人通过第三人提起诉讼时,上述规则同样适用。

  4.如系被告而愿当场指定事务经管人者,得亲自到庭,采用要式口约的庄严方式提供担保,以保证按判决清偿,从而确认事务经管人的职权,或在诉讼外提供担保,使自己成为事务经管人的保证人,以保证履行有关判决条款的清偿。不论他在诉讼上或诉讼外承诺担保,他应以其全部财产作为抵押,从而不但他本人而且他的继承人同受债务的拘束。此外,他必须提供担保,以保证在宣告判决时亲自到场,如不到场,应由保证人给付判决中载明的一切;至于不服判决,提起上诉的,则又当别论。

  5.如果被告不论由于何种原因不到场,他人愿承受诉讼为其辩护的,无论是对物之诉或对人之诉,他都可以这样做,但必须就诉讼标的价值限度内提供担
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