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也可以这样解读麦克洛斯基：在某种意义上，他在向法官提供“建议”：用一句美国俗语来说，他们不应该“口大喉咙小”（bite off more than they can chew）（因为那样会噎着）。但是，人们同样可以指出，即使法官的确想要行使他们的权力，某些制度上的现实也限制了司法权。在实践其宪法观点时，最高法院最终要依赖数量庞大的低级公务员，而他们有着自己的看法；同样重要的是，还有当时的政治场景。首先来看司法制度本身：最高法院所依赖的法官，从美国宪法所称的联邦“低级”法官到数以千计的州法官（他们当中的很多人都是民选产生的，而非像联邦法官那样，由白宫和参议院里的政治精英提名和确认）。此外，为了遵从最高法院的意见，当然还会有数百万低级官员和公务员必须改变他们的做法。出于这样的实际考虑，要压制来自基层的反对，对最高法院来说，实在是勉为其难。在很多方面，这只是意味着，必须“劝说”而非简单地“命令”这些官员接受最高法院的法律智慧，也就是法律只能是最高法院所说的那种含义，其他所有人只能是简单地服从。那种法律的“命令”图景显而易见不能描绘美国的现实，实际上，这样的图景是否真能够描绘任何运行中的宪政制度都是大可怀疑的。
你现在阅读的这个版本最初出版于2000年。此后，最高法院自然又判决了很多的案件。但幸运的是，其中的绝大多数并不会影响到2000年版中提出的众多看法。不过，在这里，我还是要提及最高法院两项特别行动，因为对任何试图理解美国最高法院作用（以及麦克洛斯基对司法权行使问题所持之总体上审慎的看法）的人，它们都至关重要。第一个事件是，2000年12月12日布什诉戈尔案。通过下令佛罗里达州停止重新计票，它大体上结束了副总统艾伯特·戈尔和得克萨斯州州长乔治·W·布什之间争议激烈的选票较量（当时，在数百万张选票中，布什仅领先大概五百余张，大多数观察家相信，不论是否精确，重新计票的结果将会是戈尔的胜出）。最高法院分裂成5比4。五人多数全部是共和党人的保守派，持异议的少数包括两个民主党人和两个共和党的温和派。许多人（包括我自己）被这个判决所激怒，当时有个预计，这一判决将与斯科特案这类“自残” （从前的一位首席大法官语）案件为伍。然而，结果并非如此。公众接受了这一裁决，同样重要的是，副总统戈尔也这样做了。许多民主党人感到愤怒，不过，大体而言，有一个愤怒的民主党人同时就有一个开心的共和党人。民意测验显示，公众对最高法院总体上的支持依旧如故。没有任何证据显示，最高法院在公众中的威望在2000年之后有所减低。
布什诉戈尔一案是否代表了“法律主治”的凯旋，依然大有可商榷之处。但是，比这一点更为重要的是，它表明，一个人在解读像美国宪法这样含义相当模糊的文件时所采用的方法，在很重要的程度上取决于法官自身的政治意识形态。公众对此的认识，致使新联邦法官的任命，特别是最高法院大法官的任命，变得更加充满争议。因此，绝大多数分析家都在预言，当首席大法官伦奎斯特在2005年辞职（这件事几乎是板上钉钉），布什提名继任人并请参议院确认时，必然会有一场热火朝天的政治角逐。
还有一组不同类型的案件也值得提及，它们都是在2004年6月裁决的。这些案件涉及到美国入侵阿富汗和伊拉克时被俘人员的关押和对待。至少在布什政府眼里，这两次入侵是相互关联的，也就是他宜称的“全球反恐战争”。行政当局的律师已经做出了极端肯定的诉求：无需经过认真的司法督察，美国政府能够无限期地羁押那些被它认定为可能是“恐怖分子”或“非法战斗人员”（unlawful batants）的人，特别是在他们不是美国公民的情形下。最高法院在2004年驳回了一些这类诉求，并称对关押在关塔那摩（位于古巴的美国海军基地）的囚犯至少需要某种形式的“正当法律程序”，更不用说羁押在美国本土的美国公民。不过，最高法院是否将会实施真正有意义的复查标准，还是为符合美国军方的基本利益要求，裁剪这些程序，只是提供一种相对来说“只做表面文章”的法律程序，还有待观察。
（任东来译，标题为译者所加）
一本民众的经典
■ 任东来
经典不仅在于它深刻的思想，与众不同的见解，而且也在于表达这些思想和见解的方式。行文如同嚼蜡的经典，如一些德国经典作家的作品，只能是一种精英的经典，而非民众的经典。经典只有被广大的一般知识人所接受、所阅读，才能成为真正有广泛影响的人文经典。《美国最高法院》，可以说就是这样的经典。
本书之所以有这样的风格，是因为它实际上是作者麦克洛斯基（1916～1969）在哈佛大学政治系任教时的一个讲义。一部讲义半个多世纪后还在重印，而许许多多它同时代的那些“专著”却早巳被人们所忘记，这样的对比多少可以给我们目前广泛存在的重科研轻教学的“大学病”一点启示：教学不仅可以享受到与学生对话的无穷乐趣，而且，教学的副产品同样也可以成为传之于后世的经典。
就写作而言，简洁而又不失准确是任何著述的极致。说白了，所谓的深入浅出，就是能够用三言两语把论述对象说得一清二楚。在本书中，作者对具体案情往往一笔带过，从不拖泥带水，但对其中的社会、政治、文化和法律背景，却能够用三言两语交代得极为清楚。而对法院判决的精妙，宪法原则的流变，大法官意见的弹性，能够前后对照，清清楚楚。
当我第一次阅读这本书时，就被它深深地吸引住了。毫无疑问，这是一本严肃的学术著作，但却别具一格，作者保留了授课时那种娓娓道来的叙述方式。这样的叙述方式，让读者感到作者就像一位睿智的老者，与后人一起分享他所了解的最高法院的精彩故事。如此生动的法律史著述，叫人如何不喜欢！比如，在谈到美国内战前坦尼法院面对奴隶制的难题时，作者写道：
在这些年里，正当大法官们一步步地追随着中庸之路时，他们的身旁却一直站着一个幽灵，而且，随着时间的逝去，这个幽灵的存在越来越难以忽视。它的名字当然是奴隶制。当他们想驱除这个幽灵时，最高法院便将司法神庙置于致命的危险境地，而这个神庙又是他们及其前辈费尽心血建立起来的。一时间，近七十年的劳作似乎会随着那场大屠杀＇指美国南北战争＇随风逝去，而大屠杀则又是接踵于司法自我约束的戏剧性失误。（第60～61页，原书页码，下同）
在讲述美国最高法院二十世纪初对待社会经济立法时，他以这样引人入胜的描述作为开头：
1900年，最高法院的地位多少有些像在早上刚刚受封的中世纪骑士。作为骑士的扈从，他已经经历了一个很长的见习期，守夜执勤，履行各种礼节。镀金的踢马刺和宝剑已准备就绪，前途无量。这个骑士会立即发动勇敢的进攻，将所有的“社会主义”的恶龙斩于马下，拯救所有“自由企业”的淑女吗？或者，他会牢记着即使恶龙的弱点有所不同，即使淑女的美德也有多寡，据此来调整自己的关注对象，稳健地行使其难得的权利和权力？（第91页）
在说明罗斯福新政所带来的1937年宪法革命导致了最高法院重新解释正当程序条款时，作者用这样的表达来说明前后的变化和历史的继承：
菲尔德、佩卡姆和萨瑟兰如果地下有知，看到契约自由被如此粗鲁地使用，必然会惊魂未定。不是他们的精灵，而是霍姆斯和布兰代斯的精灵，现在主导着判决的进程。宪法的自由放任已经僵死。（第125页）作者无疑是一位语言大师，这表现在书中巨大的词汇量，极为丰富的表达形式。他很少用一般学者为了显示严谨与博学的从句套从句的长句子，大量地使用相对活泼的插入语。全书的句法是那样的简洁，但语言的运用却是那样纯熟，语言的表达又极为丰富。这的确是任何写作，包括学术写作的极致。
虽然作者笔下的每个章节都像故事一般耐读，但是，他的叙述绝非信口开河。显然，如果仅仅是文笔优美、行文生动这样的外在形式，本书也不足以成为一部经典，它还必须有与众不同的观点、发人深思的见解、历史主义的态度和对前