按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
其他国家，一种极为普遍的情况是理论与实践的高度紧张。从理论上来讲，法治的理想早已得到公认；再者，尽管法治理想于制度层面的一项重要发展——行政法院——的作用仍属有限，但对于解决新的问题来讲却依旧做出了相当重要的贡献。但是需要注意的是，在此一试图拓展出种种新的可能性的短暂试验的过程中，旧有境况中的一些特性毕竟没有完全消除；此外，欧洲大陆趋向于福利国家的发展也远远早于英美，而这种发展又致使德国很快引入了一些与法治的理想极难相容的新特征。
“此发展的结果便是：在第一次世界大战爆发前夕，当时欧洲大陆与盎格鲁萨克逊等国的政治结构虽说已经极为相似，但是观察法国或德国日常实践的英国人或美国人，却仍旧认为德法的境况与法治相距甚远。就举一个常被引证的例子来讲，伦敦与柏林警察的权力及行事方式之间的差异，一如过去一般，仍旧很大。尽管与欧洲大陆先前的发展颇为相似的种种迹象也开始出现在西方诸国，但是，一个敏锐的美国观察家却仍能够描述出欧洲大陆与西方在19世纪末期的基本差异：“的确，在某些情形中，（甚至在英国），（地方）部门的官员是根据制定法而享有制定行政管理规则的权力的。（大不列颠的）地方政府部门（Local Government Board）与美国的卫生部门就是这种做法的范例；但是这些情形在西方诸国只是例外，而且大多数盎格鲁萨克逊人认为，这种权力就其性质而言定属专断，因此除绝对必要的情况以外），不得行使”。正是在此一氛围中，英国学者戴雪（A。V。Dicey）在其所著的一部现已成为经典的论著中，重述了传统的法治观念；他的这一重述构成了他全书讨论的基础，亦构成了他评判欧洲大陆情形的判准。然而，他所描绘的欧洲大陆的图景却多少有些误导。戴雪的重述始于法治只是以一种相当不完善的方式为欧洲大陆各国所接受这样一个已被公认且无可否认的论辩，并且认为这种现象是与下述事实相关联的，即行政强制（administrative coercion）仍在很大程度上免受司法审查的制约；基于上述前提，戴雪将普通法院（ordinary courts）审查行政措施的可能性确立为他的主要判准。从他的论述来看，他似乎只知道法国的行政司法制度（即使对此他所知亦不完全），而对德国的种种发展实际上却属无知。就法国行政司法制度而言，他所做的严厉的批判在那个时候多少是有点道理的，尽管在当时，法国行政法院（Conseil d’Etat）也已开创了一项新的发展趋向，一如一位现代的观察家所指出的，这项发展“迟早会成功地将行政机关的一切自由裁量权纳入……司法控制的范围之中”。但是我们需要指出的是，戴雪的严厉批判却绝不能适用于德国行政法院的原则；这些法院不仅一开始就是作为独立的司法机构加以建立的，而且其目的也在于保障戴雪极其热衷于捍卫的那种法治。
毋庸讳言，在1885年亦即戴雪先生发表其著名的《英宪精义》（Lectures Introductory to the Study of the Law of the Constitution ）一书的那个年头，德国的行政法院刚刚开始形成，而法国行政司法制度也只是在此前不久方定型而已。然而，戴雪的“根本错误”却导致了最为不幸的后果，而且他的这种错误“太过根本，以致于人们很难理解或原谅这种错误会发生在像他这样一位如此著名的学者身上”。正是戴雪所造成的这一误导，致使“分立的行政法院”的观念——甚至“行政法”这一术语——渐渐在英国（在相对较低的程度上也可以说在美国）被视作是对法治的否定。因此，戴雪为维护他所理解的法治而做的努力，实际上使他关闭了发展法治的大门，而这种发展本来是有可能为维护此种法治提供最好机会的。当然，他不可能有力量阻止盎格鲁萨克逊世界发展出类似于欧洲大陆的行政机器，但是他却在阻碍或延缓那些能将新的官僚机构置于有效控制之下的制度的发展方面，起了诸多负面作用。
自由秩序原理第十四章 个人自由的保障
第十四章 个人自由的保障
就因这个微小的漏洞，每个人的自由都迟早会丧失。
塞尔登（John Selden）
1．经过先前章节的讨论，本章的任务便在于努力将各种历史趋向汇总在一起加以分析，并系统地指出法治下的自由（liberty under the law）的基本条件。人类从长期且困苦的经验中习得，自由的法律（the law of liberty）必须具有某些属性。那么它有哪些属性呢？
首先，我们必须强调指出的是，由于法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。法治是这样一种原则，它关注法律应当是什么：亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。我们之所以认为这一原则非常重要，乃是因为在今天，人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性（legality）的要求误作为法治。当然，法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能含括法治的全部意义：如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则。
从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是，法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法。无疑，宪法性规定（constitu…tional provisions）可以使侵犯法治变得更加困难，也可能有助于阻止普通立法对法治的非故意侵犯。但是，最高立法者（the ultimate legislator）绝不可能用法律来限制他自己的权力，这是因为他随时可以废除他自己制定的法律。法治（the rule of law）因此不是一种关注法律是什么的规则（a rule of the law），而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种“元法律原则”（a meta…legal doctrine，亦可转译为“超法律原则”）或一种政治理想。然而需要指出的是，法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的。在民主制度中，这意味着除非法治业已构成了此社会共同体之道德传统的一部分（亦即那种为多数所信奉且毫无疑问地接受的共同理想），否则它就不会普遍有效。
正是这一事实使得对法治原则的持续抨击成了一种极为不祥的征兆。更有进者，对法治原则的诸多运用，乃是我们能希望极力趋近但却根本不可能完全实现的理想，所以种种对法治原则的抨击所具有的危险也就更大了。如果法治的理想成了公共意见（public opinion）中的坚实要素，那么立法及司法就将越来越趋近于此一理想。但是值得我们注意的是，如果法治的理想被认为是一种不可行的、甚至是一种不可欲的理想，而且人们亦不再去努力实现此一理想，那么这一理想就会迅速地化为乌有。在法治理想缺失的境况中，社会将很快堕入专断暴政的状态，而这正是整个西方世界在过去两三代的时间中所持续遭遇的威胁。
当然，牢记以下这点也具有同等重要的意义，即法治所限制的只是政府的强制性活动，在我们看来，政府的活动远非只是强制性活动，即使为了实施法律，政府也要求拥有它所能够管理的人力及物质资源的机构。此外，还存在着一些只属于政府活动的领域，例如对外政策领域，在这些领域中，通常不会发生强制公民的问题。我们拟在后文中讨论政府的强制性活动与非强制性活动之间的区别。而就我们此处的讨论言，重要的是指出：法治只关注政府的强制性活动。
政府所能运用的主要的强制性手段乃是惩罚。根据法治，政府只能当个人违反某一业已颁布的一般性规则时，才能侵入他原受保护的私人领域，以作为对他的惩罚。“法无明文规定不为罪不惩罚”的原则，因此是法治理想的最为重要的结果。但是，此一原则的陈述初看上去虽似明确，然而如果我们追问此一原则中“法”（law）的确切的含义，那么我们就会发现，这样的一种陈述还有着一大堆难题尚待解决。当然，如果这个“法”只规定不论谁违背了某个官员的命令，他就将受到特定方式的惩罚，那么“法无明文规定不为罪不惩罚”的原则就显然不能令人满意。然而我们必须承认，纵使在最为自由的国度，法律也常常会规定这类强制性的惩罚行动。显而易见，一个人可以在某些特定情形中（如他不服从警察的命令）“实施公害”、“侵扰公共秩序”或“阻碍警察执行公务”而不遭受一定的惩罚，这样的国家很可能从未存在过。因此，如果我们不对那些综合起来方使法治成为可能的全部原则进行考察，那么我们就根本无法充分理解法治原则中的这个核心原则。
2．我们在前文中业已指出，法治的理想以人们对法之含义有着一种明确的界说为前提，而且并非立法机构所颁布的每一项法规都是此一意义上的法。就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文献，都被称之为“法”。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律——就今天来看，通常只有极小的一部分法律——是调整私人间关系或私人与国家间关系的“实质性”法律［substantive（Or“material”）Laws］。绝大部分这类所谓的“法律”，毋宁是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题是他们领导政府机关的方式以及他们所可以运用的手段。然而�