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钤兜氖匝椤嗉�1797年颁布的一部法律,它虽说只适用于普鲁士东部新建各邦国,但却被视为一种应予普遍遵循的模式——甚至将行政机构与公民之间的一切争议都置于普通法院的管辖之下。此项试验为此后八十年中关于法治国的讨论,提供了一个重要的范例。
6.正是在上述基础上,法治国这一理论概念在19世纪早期得到了系统的发展,并且与宪政理想一起成了新自由主义运动的主要目标。然而对于这种现象为什么发生在德国而没有发生在法国等地,论者们有不同的看法:一些论者认为,这主要是由于在德国新自由主义运动开始之前,美国的先行范例在德国已得到了比它在法国大革命时期更妥切的理解和认识,而另一些论者则认为,这主要是由于德国的发展是在立宪君主制(constitutional monarchy)的框架而非在一共和政制的框架之中展开的,所以它较少受制于那种认为所有的问题都会因民主的实现而自动解决的幻想;然而不论是哪一种原因在其中起着主导作用,有一点却是不争的,即在德国,根据宪法限制政府的一切权力,特别是根据法院可实施的法律限制一切行政活动,成了此一自由主义运动的核心目标。
德国理论家在当时提出的许多论辩,所明确反对的便是那种为法国人在当时依然接受的“行政管辖”(administrative jurisdiction)的做法,亦即那种行政机构内部的准司法机关(quasi…judicial bodies),这是因为这些准司法机关的主要目的在于监督法律的执行而非保护个人的自由。德国南部的一个邦国的一位首席法官曾经指出,“不论何时,只要发生有关私人权利是得到官方行动的良好维护还是遭其侵犯的问题,该问题就必须由法院加以裁定”;这种观点此后得到了较为迅速的发展。当法兰克福1848年邦国议会试图起草一部适用于整个德意志邦联的宪法时,它在其间加入了这样一个条款,该条款规定所有“行政机构的审判”(all administrative justice)(按当时的理解)必须停止,而且一切侵犯私人权利的行为都应当由法院进行裁决。
然而,那种试图通过德意志各邦国实行立宪君主制来有效地实现法治理想的希望,却很快破灭了。各邦国新制定的宪法在向法治发展的努力方面成就甚微,而且人们很快发现,尽管“宪法业已确定,法治国也已宣称确立,但实际上警察国家(police state)仍在继续。是谁在捍卫公法并保护以个人主义原则为基础的基本权利呢?不是任何其他人,而是那个力图扩展其活动领域的行政部门,尽管那些根本大法的原初目的是要对它们进行抵制”。事实上,正是在此后的二十年中,普鲁士获得了警察国家的名声;亦正是在这个时期,普鲁士议会各方不得不就法治国这一原则重新展开激烈的论战,并形成了解决这个问题的最终方案。在一段时间当中,行政措施的合法性问题须由普通法院裁定的理想仍为人们所接受,至少在德国北部是如此。这一在日后被通称为“司法主义”(justicialism)的法治国观念,很快为一个不同的观念所取代,其主要的倡导者乃是专门研究英国行政制度的学者戈奈斯特(Rudolf von Gneist)。
7.人们之所以认为普通管辖(ordinary jurisdiction)应当与对行政行动的司法控制(judicial control of administrative action)相区别,乃基于两个理由。尽管这两种考虑都有助于最终在德国确立行政法院体系而且也时常被人们混同为一个问题,但是它们却旨在实现颇为不同的、甚至是不相容的目的,因此必须加以明确分辨。
一种论辩认为,解决各种因行政措施的合法性争议而引起的问题,既要求有一种关于各部门法的知识,又需要一种关于事实的知识,否则很难得到解决;然而,人们却很难期望那些主要接受私法或刑法训练的普通法官能够同时拥有这两种知识。这是一个强有力的且很可能是一颇具结论性的论辩,但是这种论辩只能强化原本就存在于分别审理私法问题、商法问题、刑法问题的法院之间的分立,却无力支持裁定私法争议的法院与裁定行政争议的法院之间的分立。然而,只有使行政法院在这种意义上与普通法院相分离,它才能与后者一样独立于政府,才能只关注于法律的实施,亦即关注于对先行存在的规则的适用。
然而,人们亦可以根据一个完全不同的理由认为独立的行政法院是必要的,这个理由就是关于一行政措施的合法性争议不能仅当作一纯粹的法律问题加以裁定,因为这类争议始终都涉及到政府政策或权宜之策的问题。据此一理由而确立的行政法院,须始终关注于当届政府的目标,从而不能完全独立于政府:这种法院必须是行政机构的一部分,而且还必须受制于至少来自行政首脑的指导。这种法院的目的,主要不在于保护个人以对抗政府机构对其私人领域的侵犯,而主要是在于确使个人不与现行政府的意图和政令相违背。它们乃是一种确使政府的隶属机构执行政府意志(包括立法机构的意志)的工具,而不是一种保护个人的手段。
只有在指导和限制行政行动方面业已存在着详尽的法律规则的情形下,我们方能对上述任务的区别做出精准明确的界定。如果行政法院创建的时候,这类规则的制定还只是一个尚待立法机构和司法机构考虑的任务,那么上述区别就一定很难界定。在这样一种境况中,行政法院的必要任务之一便是将当时仅属行政部门的内部规则规定为法律规范;而且即使在这样做的时候,这种法院亦将发现很难区分那些具有一般性质的内部规则与那些只反映当下政策之具体目标的规则。
这恰是德国在19世纪60年代及70年代所存在的境况:德国人民在种种努力以后,终于将那个为人们长期珍视的法治国理想付诸实施了。但需要强调的是,最终击败那个为人们长期主张的“司法主义”论点的,乃是这样一种观点,即把处理行政措施之合法性争议所引起的复杂问题的任务;委之于那些并未受过此方面专门训练的普通法官,显然是不可行的。结果;德国人终于创建起了分立的新型的行政法院,其意在成为完全独立的法院,只关注法律的问题;而且人们希望随着时间的推移,这些行政法院能够承担起对一切行政行动实行严格司法控制的职责。因此,对于那些构设此一体系的人来讲(特别是对于此一体系的主要建构者戈奈斯特教授而言),而且对于此后的大多数德国行政法专家来讲,独立的行政法院体系的创建,实乃建设法治国的登峰造极之成就,亦即法治的明确实现。到此后的事实表明,此一体系仍存在着许多漏洞,而且还为那些实际上属于专断的行政裁定开了诸多方便之门,然而不无遗憾的是,这些漏洞只被视作微不足道且暂时的缺陷,甚至还被认为在当时那种条件下所不可避免的缺陷。这些人认为,如果欲使行政机构继续发挥作用,那么在制定出调整其行动的明确规则以前的这段时间中,就必须赋予它以广泛的自由裁量权。
因此,尽管从组织上讲,独立行政法院的确立似乎是旨在确保法治而进行制度安排的最后阶段,但是最为艰巨的任务却仍在未来。如果想使一个位于牢固确立的科层机构之上的司法控制机构发挥有效作用,那么其必要条件就在于必须按照过去认识整个体系的一贯精神去制定规则。然而,事实上,正当人们建成旨在服务于法治理想的结构的时候,却碰巧亦是社会放弃这种理想的时候。这就是说,正当人们开始采用行政法院这种新手段的时候,知识趋向却开始了重大的反向运动;以法治国作为其主要目标的自由主义诸观念,也被放弃了。在19世纪70年代和80年代,正当行政法院体系在德意志诸邦国完成了最后建构(在法国亦然)的时候,趋向于国家社会主义和福利国家的新运动也开始聚集起了其自身的力量。行政法院这一新制度的原本目的,是要通过渐渐以立法的方式制约仍为行政机构所拥有的自由裁量权来实现有限政府的理念,但是结果,在各种新运动的推动下,人们却已不再愿意实现有限政府的理想了。的确,当时的种种发展趋势不断地扩大着上述新创建的行政法院体系中的那些漏洞,而其方式就是明确规定政府为履行新任务所需要的自由裁量权可免受司法审查。
因此,事实证明,德国人的成就在理论方面远较其在实践方面更重要,但是即使如此,其在实践层面的重要意义也绝不应当低估。德国人乃是自由大潮在退潮之前席卷的最后一个民族。然而,他们可谓是自由大潮席卷诸国中对西方的各种经验做出最系统的探究和理解的民族,他们经由思考而总结出了西方发展中的经验教训,并据此试图解决现代行政国家中的种种现实问题。他们所提出的“法治国”的观念,乃是传统法治理想的直接结果,在法治国的构设中,所应限制的主要机构是精心建立的行政机关,而不是君主或立法机构。尽管他们所提出的新观念还未牢固扎根,但是这些新观念在某些方面却可以说反映了持续发展的最终阶段,而且与许多旧有的制度相比较,它们或许更适应于我们这个时代的问题。在今天,专职行政人员的权力已成为个人自由的主要威胁,所以德国人提出的旨在制约行政人员的种种制度便值得我们做更为详尽的探究,然而它们在过去却未得到应有的重视。
8.德国的各项发展之所以未得到人们的充分重视,无疑有许多原因,但其中之一乃是在19世纪末期,无论是在德国还是在欧洲大陆的其他国家,一种极为普遍的情况是理论与实践的高度紧张。从理论上来讲,法治的理想早已得到公认;再者,尽管