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题提起的民事诉讼中要求法院对事实进行全面、重新审理，法院可以
不受责任认定的约束；
也就是说，实践中，交通事故责任认定和行政处罚、对损害赔
偿的裁决联系在一起，事故责任认定不能直接被诉，不应排斥行政处
罚、行政裁决被诉；
③问题是：如果发生交通事故，公安机关认定一方没有任何责
任，另外一方对所受损害自负其责，也就是说公安机关没有作出处罚、
裁决，在此情况下，另外受损一方是否可以提起对责任认定的行政诉
讼呢？
根据当前的司法解释，显然不可以。但应该明确一点，为保障
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另外一方当事人的救济权利，应该允许其以致害一方为被告提起民事
诉讼，法院在民事诉讼中不能简单地以交通事故责任认定为依据。为
辩明真相，应该让公安机关承担证人的角色。原告一方可以向公安机
关质证。
（2）火灾原因鉴定或认定、火灾事故责任认定
1994 年2 月5 日，公安部发布《关于对火灾原因鉴定或认定和
火灾事故责任认定不服不属于申请行政复议范围的通知》规定，不服
的可以向当地主管公安机关或者上一级公安消防监督机构申请重新
鉴定或认定，重新鉴定或认定为最终的。
①当然，根据行政诉讼法的规定，排除司法审查的终局行政决
定只能由法律规定，公安部无权以规范性文件自己规定；
②火灾原因鉴定或认定以及事故责任认定，是否也可以套用上
述涉及交通事故责任认定的制度安排呢？
（3）医疗事故鉴定
①相关规定
颁布日期：1989 年10 月10 日 法（行）函〔1989〕63 号
最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函
四川省高级人民法院：
你院川法研 〔1989〕23 号的请示经研究并征求有关部门意见，
答复如下：
医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行
政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴
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定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴
定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
如果当事人对卫生行政机关做出的医疗事故处理决定不服依法向人
民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。当事人仅要求医疗单位
赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照《中华人民共和国民事
诉讼法 （试行）》的规定，按民事案件立案受理。
颁布日期：1990 年11 月07 日 （90）民他字第44 号
最高人民法院关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新
鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件应
否受理问题的复函
四川省高级人民法院：
你院川法研 （1990）41 号请示收悉。经研究，同意你院审判委
员会的倾向性意见，即：当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议，但不
申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉
的，如符合《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第八十一条规定，
人民法院应作为民事案件受理。
②结论：
当事人对医疗事故鉴定不服，可以申请重新鉴定。
当事人对卫生行政机关作出的医疗事故处理决定不服，可以提
起行政诉讼。
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当事人要求医疗单位赔偿损失的，可以提起民事诉讼。即便对
医疗事故鉴定结论有异议，也可以向法院直接提起赔偿请求之诉。
第七节 行政合同与行政指导
一、行政合同
1．概念
【基本界定】
行政合同是行政主体为实现特定公务而与行政相对人或者其他
行政主体达成的、适用某些不同于私法合同规则的协议。
（1）合同当事人必有一方是行政主体
也可能当事人双方都是行政主体。在德国，分为对等权合同与
主从权合同。
这个形式标准并不足以界分行政合同与民事合同。一方面，双
方当事人都是行政主体的，也可能是民事合同，比如甲机关将汽车卖
给乙机关；另一方面，行政主体与私人之间的商业性质的合同也大量
存在。
（2）合同缔结的目的是执行公务，其直接涉及公共利益；
德国学者举的例子：公民甲打算建一大商场，根据建设法规，
其必须获得建设许可，而且还必须留出汽车停车场。但是，甲不可能
在其不动产区域内留出。行政机关可以与甲签订合同，约定为了在商
场附近修建停车场，甲必须为此交付10 万马克的停车场建设费。
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（3）合同是在协商一致的基础上达成的；
（4）合同适用超越私法的规则。
【行政合同概念是否可以成立】
（1）普通法国家，基本不存在这个问题
首先，普通法或者制定法一直承认政府有缔结合同的权利，无
需立法特别授权；其次，行政机关缔结、履行合同与私人一样适用一
般的法律，立法机关可能对某些规则略加修改，以适应行政合同的特
殊性；第三，行政合同引发的纠纷，也是由普通法院审理、裁决，普
通法院还从私法合同的原则中引伸出适用于行政合同的基本原则。
在公法、私法并不明确界分的普通法系，行政管理运用契约手
段是普遍的、与私人契约适用的规则、救济途径十分近似，所以，没
有特别的区分行政合同和私法合同的必要。只是，以形式为标准，将
政府为契约一方当事人的契约成为政府合同或者行政合同
（government contract）
（2）大陆法系国家，问题比较突出
①行政合同概念与传统理论发生冲突
首先，传统法学理论认为，公法与私法是有区别的，其中最为
显著的区别在于：私法主体之间是平等的、自由合意的关系；公法主
体之间是支配与服从的关系。所以，所谓的行政主体与行政相对人基
于合意达成的行政合同几乎是不可想象的。（瑞士在法律上有一句谚
语：国家不订合约）
其次，传统上依法行政原则旨在控制公权力，所以其隐含有法
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律必须对行政权的存在、运作加以规范，防止行政管理中的人治现象，
而契约概念中有合意自由的内涵，似乎在本质上难以调和。
罗马法的两条法谚：“自愿不构成损害”；“私人约定不得变更公
法规定”。
再则，传统上依法行政原则内涵平等行政的观念，即行政机关
不得歧视对待行政管理相对人，与之对应的有“相同情况不同对待、
不同情况相同对待”的滥用职权现象，而契约合意完全可能与平等行
政原则相悖。
最后，传统行政行为概念中有单方性、不对等性的涵义，而救
济制度也是为解决因行政行为发生的纠纷而设计的，行政合同在这样
的制度框架中没有获得救济的可能。
②公法争议和私法争议不同的救济途径、规则，必须区分行政
合同与民事合同。
（3）大陆法系国家突破窠臼
公法行为必定是行政机关单方意思表示的权力行为、公法关系
必定是权力服从关系，是一个不符合实际的思维定势。国家可以通过
各种法律形式，包括非强制性的行为，来实现其行政管理的目的。
行政合同所引发的法律问题，主要是与依法行政原则存在的张
力。学者一般认为：过去的行政主要是消极行政。消极行政有两层意
思，一是行政机关对市场、社会采取消极的态度，主要是维护社会秩
序；二是行政机关的行为往往带有给行政相对人带来不利的消极意
义。而当代的行政是消极行政和积极行政并举，与消极行政相比，积
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极行政亦有两层意思，一是行政机关采取积极的态度，二是有些行政
行为对于行政相对人而言具有积极的有利效果。因此，过去针对消极
行政的、严格的依法行政原则，在当今不能完全适用于整个行政管理
领域。对于某些授益行政行为、自由裁量行政行为，在符合立法目的
（合目的性）的情况下，行政机关可以采用适当的契约手段。当然，
行政合同并不意味着排斥依法行政原则，在行政法领域，契约不自由
为原则，而且，行政合同的缔结、履行都要受比较明确的程序规则拘
束。
至于在救济上，上述理论问题若能得到解决，救济机制的设计
相对容易一些。把行政合同纠纷纳入司法审查之中，加强法院的控制，
也是依法行政原则放宽后所必需的制度安排。
【行政合同与社会承诺之间的区别