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族、种族或是种族团体。虽然不同的文化和文物必定是由某
一个特殊的人类团体发展而成，或是与某一特殊的人类团体
有关，可是在法律的领域里，如同其他文化领域中的情况一
样，已经不再能确认某种法律制度属于某一个孤立的民族或
种族。在现代西方世界中与这一点最接近的例子可能是英国
“民族”习惯法的发展，可是若要把创造这项法律的人民，
按照性质和成分加以分类，却不可能，同时这项法律也绝对
不是全体人民集体意识的产物，而是由一小部分的法界人士
发展完成。萨维尼早就看出这种困难，他认为在专业水准上
发展习惯法的效果极佳，因为法官和法学家正是代表群众意
识的机构。但是即令我们假设集体的心理状态确实存在，现
代社会中，法律的复杂性与专门性，也会迫使法院与法官担
负起一个创造性的角色，而与担任民众法律意识的消极工具
有所不同。何况（英国）习惯法今天已经传播到许多地区，被适
用于许多不同的人民或种族。同样地，起源于后期罗马帝国
法律的现代（欧陆）民法，也在欧洲以及世界上的许多其他地区
广泛流布，而且成功地适应了各种民族团体—由土耳其到日
本，以及若干非洲新兴国家—的需要。
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
英国的历史学派
在英国，古老的习惯法似乎提供了一个良好的现代典范，
和历史学派的学者急欲在现代法律世界中发掘的不相上下，
历史学派在这里获得了极大的进展。其中大部分要归功于梅
恩所作的努力，他用达尔文的进化论来取代暖昧含混的“民
族精神”。又借用斯宾塞（1820…1903 年，英国哲学家）的观念，
认为“社会是由严格的阶级状态向爱好自由的方向演进，最
后人际之间的关系将在契约的基础上自由缔建”因而证明一
个进步的社会必须使它的法律适应新的社会要求。梅恩不但
强调原始或古老的习惯法和现代复杂的法律体系，在历史发
展方面的连续性，同时也强调早期法律逐渐适应不断变迁社
会的途径，包括细心推敲而成的法学假设，以及透过衡平原
则来减少法律的严峻与苛酷。他的态度真正属于历史学派，
因为他认为以往的时代只能根据它们本身的条件和社会情境
去了解。同时与萨维尼相反的是，他极力主张唯有制定法律
或是将法律法典化才可以解决现代国家内复杂的法律问题。
于是梅恩的见解成为以后的大法学家如梅特兰（1850…1906 年，
英国法学家及历史学家）与波洛克思想的先河。他们认为，历
史固然可以增加我们对于过去法律与现在法律的认识，而且
我们也不能忽略，现在状况受历史节制界限，但历史不能当
做枷锁，强迫新时代中的各项需要去迁就传统的思想。
【注释】
01。 或是“萌芽中的”法律。
02。 同样的问题也出现于人类社会生活的其他方面，譬如，倘若我们研究并比较宗教在
人类社会发展中不同层面的表现，那么对它的意义与作用…—至少对它在社会学上
的内涵—可以有比较充分的了解。
03。 Les。 Lois de l ‘I mitation（1890）。
04。 Elementary Forms of the Religious Li fe，｝ook｝，｝1｝apter，｝o1｝ierBo 0｝ 5 edi
t｝or｝，p。41。
05。 Malinowski；Crime and Custom in Savaga Society（1926）。
06。 Quest for Law；p。30。
07。 Freedom and Civilization（1947）
08。 F。Huxley；Affable Savages（1956）；pp。106…111。
09。 M。Gluckman；judicial Processes among the Barotse（1957）。
010。 Law of Primitive Man（1954）。
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
011。 法律哲学的努力，见 Pospisil；Anthropology of Law（1971）；Fuller 14 Am。j。of jurispr
udence；1（1969）。
012。 早期的司法审判，同样依赖超自然的力量，通常对于系争的事实并不调；究竟谁有
权利，要看当事人在履行派定任务时的表现；譬如公平的决、对誓词的信心或是火
刑。的考验。因此它的结果等于“上帝的裁判”查斗 j udgernent of God？ 。现代英
国基于敌对立场的审判，使攻击与答辩互相抗衡，多少保留了古代司法争斗中的一
些观念。
013。 关于当代中国社会中的法律与习惯，见Li；（1970）4China Quarterly；66。
014。 T。F。T。Piucknett；Legislation of Edward 1。
015。 T。F。T。Piucknett；Legislation of Edward 1。p。6。
016。 Blackstone；Commentaries；vol。1。p。67。
017。 见第九章。
018。 这个时间，是根据 1257 年一项适用于特殊诉讼程汗的时效规足（limitation period）
类推得到的。
019。 这些不具约束力的传统的做法，为数甚多，譬如有关在下议院议员之外的人士中遴
选首相的争论。
020。 Bechuanaland Exploration Company v。London Trading Bank（1898） 2 Q。B。658。
021。 Supply of Goods （Implied Terms） Act （1973）；Consumer Credit Act （1974）。
022。 同样地，建筑商公会相互之间成立协议强迫使用这类标准契约，却被认为有悖公益
而无效。
023。 Collected Legal Papers。p。187。
第十一章 司法程序
权利的区分
孟德斯鸡在他有关英国宪法的经典之作中，一再强调权
力区分的原则。根据这项原则，一部宪法包含了三种不同的
权力，那就是立法权、行政权与司法权，而且任何足称为宪
法的法律必须把这三种权力分别赋予不同的团体或个人。立
法机关的作用是创制新的法律；行政机关则掌管执行，并在这
些法律的架构内厘定政策；至于司法机关，它只是解释立法团
体制定的法律。孟德斯鸡的扼要分类，对于《独立宣言》之
后成立的美利坚合众国所采用的宪法，有极大的影响。特别
是禁止总统及部长隶属国会，或干预国会的工作，更使行政
权力有效地由立法机构中分离出来，这和英国的制度大不相
同；因为英国的政府是立法机关不可或缺的一环，并透过国会
中的多数党作有效的控制。
司法机关的独立
宪法的第三只胳臂，司法应该与立法及行政完全分开的
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
观念，所据的基础，似乎要比行政与立法间看来十分随便的
区分更要稳固。在这种场合可能会牵涉到两项原则，其中任
何一项都非常重要。首先是司法独立的问题。假如想使法律
获得公正的解释和适用，让司法机关享有独立的地位，并由
政治压力中解放出来，显然非常重要。因为政治压力的产生，
不是与行政部门就是与立法部门有关，它们通常都由政党政
治中的部分人士所把持。反对这一点的人或许会说，由于法
官必须经过任命，实际上也就是由政府或政府中的某人提名，
譬如英国首相或上院议长或其他国家中的司法部长。那么，
不免有人会问，假如这些人的任免掌握在政治人物的手中，
那么独立的地位如何还能维持？经验告诉我们，这些困难不乏
克服的途径，虽然解决的方法未必都很有效。其中非常重要
的一项，是在指派司法人员时，建立一种不考虑政治因素的
坚定传统。事实上这样的传统在英国已逐渐形成，虽然它的
巩固可能被认为是最近的事，而且早期法律与政治之间的密
切关联至今还在许多特征中反映出来，譬如，具有双重身份
的上院议长既为政治人物，又是司法首长，以及检察总长及
次长摧升某类司法职位的请求。在总统指定联邦法官、但需
参议院同意的美国，政治因素的影响比较不容易避免，尤其
是美国政党系统下的情形，以及最高法院和联邦法官所继承
宪法守护者及阐释人的准政治角色，格外如此。而且美国有
许多州，法官不由指派而出于选举，与其他从政者毫无二致。
不过，假如我们在防止政治因素侵扰司法工作方面遭遇
困难，那么，一项支持司法独立的有力武器，已经在17 世纪
英国宪法的奋斗过程中产生，它所陶铸的原则是，法官应该
终身享有该职，直到退休；而且不能由行政部门予以免职。这
一点，在沿袭英国习惯法的地区，已被证明是保障司法独立
的利器，并从那些地区流播到许多其他的国家。在某些国家
中，为了使司法人员的任用与升迁免于政治方面的干扰，曾
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
经试图在提名某些特定职位之际，举个例子，必须征求司法
部门、律师或法律界团体的同意。这类实验重要而有趣，同
时可能很有价值，可是我们必须指出，倘若我们对保持司法
独立的迫切需要信仰不坚，那么所有这些实验都可能成为徒
劳。因为假如缺乏这种具有约束力的社会风气，上述各种团
体的同意，本身就可能在遵循政治路线。当然，美国总统在
提名联邦法官的时候，因为必须获得参议院的同意，使