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为了维持自己超然物外的形象，树立自己的权威，在长期的宪法实践中，最高法院也积累了一系列回避棘手问题的招数。当执法或立法部门的宪法判断受到极其有限的挑战时，最高法院自有一套应对办法。美国行政法权威安德森教授向中国读者解释说：“由司法部门创造出来的一系列原则减少了原告的数量以及可诉讼问题的范围。而且，最高法院的司法管辖权限几乎完全是自由裁量的，因此，如果它愿意，它能够回避问题。甚至在它受理了某个案件时，可能的话，其基本的行事方式几乎总是把案件置于非宪法基础上加以考虑。最后，即使最高法院直面问题，拒绝执法或立法部门的解释，法院的判决也可能是以这样方式做出的：它允许其他政府部门以其他替代的途径来实现其目标。”（威廉·安德森：《美国政府监管的宪法基础》，《南京大学学报》，2005年第4期）
如果考虑到这些因素，“反多数难题”就并不像它表面所反映得那样可怕。社会上对最高法院某些裁决声嘶力竭的批评，固然是因为这些极为有限的宪法诉讼均为大案要案，同时也是特定利益集团为了政治需要和争取舆论发出的不无夸张的“哭诉”。退一步讲，“反多数难题”这一命题本身就值得质疑。因为，美国独特的联邦制结构，使“多数”的含义只有相对的意义，而无绝对的价值。让我们先看执法（行政）部门的“多数”支持。美国总统大选的投票率一般在50％左右，只要获得了其中一半的选票，也就是赢得全国四分之一合格选民的支持，就可以当选。此外，由于美国总统选举采取选举人制度，因此，还会出现2000年总统大选那样的“少数票”总统。如果最高法院否决了布什第一届政府的某项政策规章，这究竟算不算反多数？
再看立法部门的“多数”基础。美国国会选举的投票率比总统大选更低，基本在30％上下。因此，议员完全靠相对多数当选。更重要的是，美国国会参议院议员不是按人口比例公平产生，而是以州为单位产生。结果，每个参议员所代议的人数极为不均。康涅狄格州的两个联邦参议员代表了340万人口，而它的邻州纽约的两位联邦参议员则代表了1900万人口；两者所代表的人口比例差距是5．6比1。这还不是最糟糕的，最大的差距出现在人口最少的怀俄明和人口最多的加利福尼亚之间，这个比例是70比1。换句话说，就参议员代表性而言，70个加州人才抵得上一个怀俄明人。美国所有的立法都需要国会两院通过，人口小州的参议员团结起来既可以阻挠代表“多数人”利益的立法通过，也可以促成代表“少数人”利益的立法通过。因此，否决这样立法部门通过的法律，未必都是反多数。
而且，由于美国选民的投票通常不是严格的按党派界限投票，因此，白宫和国会往往被不同党派所控制，这一现象在第二次世界大战后司空见惯，成为美国联邦政治的常态。在1946～2000年间，一半以上的时间（每十年中有六年）白宫、国会众议院和国会参议院是被不同党派所控制，这样一种分裂的政府使得“多数意志”含糊不清，很难确定。即使在立法和执法部门同时由一个党派所控制，而且假定它们代表了多数利益，最高法院的司法审查是否是反多数也需要进一步细致的分析。
像田雷所介绍的，在审查国会或各州损害美国宪法《权利法案》的立法方面，也就是涉及到宪法所保障的个人基本权利和民事自由方面，最高法院的司法审查不存在什么“反多数难题”。因为这些权利超越了多数人用选票决定的范围，也就是后来的杰克逊大法官在“国旗致敬案”中所表达的思想：“个人的对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸于投票的，它们不取决于任何选举的结果。”
现代司法审查的另外两个领域是那些可能限制某些人群平等地参与政治进程的立法和歧视某些弱势社会群体的立法。最典型的两个案件就是田文提到的涉及“一人一票”的“卡尔诉贝克案”和开启废除种族隔离制度的“布朗案”。从技术上讲，这两个案件并不能够作为反多数难题的例证，因为它们涉及的都是一些州法，而不是全国性法律。多数还是少数更是不清楚，究竟是以州还是以全国为单位来估算？
再退一步讲，假定最高法院极其有限的司法审查，严重地违背民意多数，美国也还存在着校正机制来推翻这一反民主的司法能动。这就是启动宪法修正案来推翻最高法院的判决。宪法第十一、第十四、第十六和第二十六修正案就是如此。除了这些直接推翻最高法院的修正案外，其他一些修正案也都有保障民主的目的。据学者研究，美国宪法27个修正案中，“21个可以说是对民主权利原则，或是对民主程序原则的认可。”（Alan Crimes；Democracy and the Amendments tothe Constitution；Mass：Lexington Book，1978；p。166）
二
那么，这个看起来并不复杂的问题为什么会变成一个如此引人注目的难题呢？这主要与最近半个世纪美国的宪政发展有关。这期间，最高法院多少偏离了其“无为而治”的传统，开始成为“美国历史上最能动的法院”，不论是沃伦法院自由主义的司法“能动”，还是威廉·伦奎斯特法院（1986～2005）保守主义的司法能动。（Thomas M．Keck；The Most Activist Supreme Court in History：the Road to Modem Judicial Conservatism；Chicago：University of Chicago Press；2004）不过，有一点是明确的，那就是这一趋势的始作俑者就是备受自由派人士赞赏的沃伦法院（1953～1969）。
司法能动是与司法约束相对的。司法是能动还是约束，一种比较简单的理解是，如果法院认可了一项先例，严格地解释了一项立法或宪法条款，宣布有争议的国会立法合宪，就可以视为是“司法约束”；如果它推翻了一个先例，扩展或减少了立法的含义，“重写”了宪法的一个条款，或者宣布某项国会立法违宪，就可以视为“司法能动”。
在1953年沃伦执掌最高法院以后，美国历史上司法能动最活跃的时期开始了，产生出“发现隐私权”（妇女堕胎权）、进入“政治棘丛”、保护黑人民权、保护刑事被告权利等一系列司法能动的判决。此后，步沃伦法院后尘，伯格和伦奎斯特法院两届法院也不甘示弱。结果，从1953年到2003年的半个世纪里，美国联邦最高法院共判决89个国会立法全部或部分无效，其中为期16年的沃伦法院23个，为期17年的伯格法院32个，伦奎斯特法院40个，这比以前同样的时段都多。而且，法官构成的变化对司法能动有着明显的影响，这可从保守派占主导的早期沃伦法院和自由派占主导的后期沃伦法院、以及恰好相反的早期和后期伦奎斯特法院的对比中窥得一斑：
在能动的法院下，司法审查更强调具有立法性质的司法审查形式：“现代最高法院减少了传统上对接近司法权的条件限制，从而使寻求司法保护变得越来越容易”（沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，中国政法大学出版社，2004年，第46页）顺从立法的原则受到了实质性的修改；原来一直用来阻止司法介入的挡箭牌，“政治问题原则”也日益衰落。司法审查全面触及立法的具体内容，而不仅仅限于立法的程序，由此，美国的一些人开始担心联邦最高法院正在成为一个衡量立法者智慧的“超级立法者”。司法审查已渐渐变成“司法至上”（judicial supremacy）。这显然不是美国制宪先贤的本意，也绝非一个民主社会的真谛。
随着司法能动的加强，美国朝野上下对最高法院的批评越来越多，调门也越来越高。1970年代以后，通常是最高法院支持者的美国知识界开始分化，原有的对最高法院作用的共识开始瓦解。在经历了1960年代“权利革命”和1980年代“里根革命”之后，美国的法律界和知识界从来没有像今天这样，对最高法院司法作用的看法有如此尖锐的对立和分歧。针对一些大法官继续沃伦法院的事业，右翼批评家大声疾呼“帝王司法”（Imperial Judiciary）的到来。哈佛大学著名教授格拉泽（Nathan Glazer）指出，“法院现在真正改变了自己在美国生活中的作用……＇它们＇比以往更为强大……＇它们＇违背人民的意志，进入到人民生活中，其深入程度超过了美国历史上的其他时候。”有趣的是，这实际上是借用自由派历史学家小施莱辛格的概念。针对共和党总统尼克松政府的大权独揽，“无法无天”，他有感而发，撰写了《帝王总统》（The Imperial Presidency）一书，指出了美国三权分立政府中执法权独大的发展趋势，并对美国民主制的未来表示忧虑。但在1980年代的保守派看来，真正的“帝王”在最高法院而非白宫，自由派大法官掌控的最高法院才是美国民主制的最大威胁。如果说，1960～1970年代是保守派诅咒沃伦法院是“超级立法者”和“帝王司法”，那末，到了1990年代，则该轮到自由派诅咒和担忧了。
当保守派大法官开始得势，将司法能动“挪用”于保守的目的时，自由派法律精英则公开表示，“我鄙视现在的最高法院，对其好斗、任性、集权的行为感到厌恶”。一时间，某些激进的左翼和右翼学者，都以民主为由，开始质疑司法审查的必要性。出于不同的目标，两派学者在批评最高法院司法能动问题上却形成了新的共识。对左翼的图施奈特（Mark Tushnet）来说，就是要让公众“更直接和更公开地参与宪法法的塑造”，最终用这一“民粹宪法法”（populist constitutional law）来替代不民主的�