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法学总论 作者:[罗马]查士丁尼张企泰译-第5章

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  4.奴隶被释放,不是身分减等,因为他原来就没有身分。

  5.如果级位变更而不是什么身分改变,也不是身分减等。

  因此被革除元老职位的,并不发生身分减等。

  6.身分减等的人的血亲权利依然存在这一说法,乃是指身分小减等而言,有此情形时,血亲权利确实不因此而消灭。

  如果发生身分大减等,血亲权利随同丧失,例如血亲之一沦为奴隶,即使以后他被释放,血亲权利不因此而恢复。被流放岛上的人,其血亲权利亦消灭。

  7.监护权虽然属于宗亲,但非同时属于宗亲全体,而只属于最近的亲等;如同一亲等有数人时,属于该亲等的全体。

第十七篇 保护人的法定监护
  根据十二表法的同一规定,对被释放男女的监护,属于保护人及其子女
①;这种监护亦称法定监护,这并非因为这种监护有法律的明文规定,而是因为通过解释已被确定下来,如同法律明文规定的一样。正因为法律规定被释放男女死亡而无遗嘱时,其遗产归属保护人及其子女,所以古人认为法律的意思是把监护职务也归属他们,因为法律规定有权继承遗产的宗亲也就是它规定为监护人的人;这是根据下列原则而来的,即在大多数场合,享有继承利益的人应承受监护的负担。我们说
“大多数场合”,因为如果一个妇女释放了未成熟的奴隶,她有遗产继承权,但监护人却是另一个人。

第十八篇 家长的法定监护
  比照保护人监护的例子的,还有一种监护,亦称法定监护:如果任何人对他的尚未成熟的儿子或女儿、儿子所生的孙子女或其他卑亲属解除对他们的家长权,他即是他们的法定监护人。

  第十九篇 信托监护另有一种监护称做信托监护。因为一位家长,对未成熟的子女、孙子女或其他卑亲属解除对他们的家长权,他即是他们的法定监护人;如家长死亡时遗有儿子,后者就成为他自己的儿子,或兄弟姐妹,或死者的其他卑亲属的信托监护人。可是,当担任法定监护职务的保护人死亡时,他的子女均成为法定监护人。这一区别是因为死者的儿子,如在父亲生前未被解除家长权,在父亲死亡时,即成为自权者,并不处于他兄弟的权力之下,从而不受其监护;可是被释的自由人,假使他未被释放而依然是奴隶的话,在保护人死亡后,他将同样成为其保护人子女的奴隶。但无论如何,这些人必须成年,始得为监护人,这是本皇帝宪令的一般规定,它适用于一切监护人和保佐人。

第二十篇 根据阿提里法的监护人和根据犹里和提第法的监护人
    如某人无任何监护人,在罗马城的,根据阿提里法由城市大法官和过半数的平民护民官为之指定监护人,在外省的,根据犹里和提第法由总督为之指定监护人。

  1.又如以遗嘱指定监护人而附有条件或始期的,在条件未完成、始期未到前,得根据这些法律指定另一监护人。同样,如果监护人的指定并不附有条件,在无人根据遗嘱以继承人身分承受遗产前,亦可以根据这些法律指定监护人。但是,一俟条件完成,始期达到或继承人承受遗产时,其监护职务即告终止。

  2.又若监护人为敌人所俘,亦得根据这些法律要求指定监护人,后者于被俘人返国后终止其监护职务,因为第一监护人既已回国,根据回国权,他就恢复了监护职务。

  3.但自从执政官根据调查,随后大法官根据宪令开始为无论男女受监护人指定监护人以来,已不再根据这些法律指定监护人了;因为上述这些法律既不规定要求监护人提供担保,以保障受监护人的财产,又不规定强制监护人履行他们的责任。

  4.根据现行法,在罗马,是由城市长官或大法官各根据其管辖权指定监护人,在外省则由总督于调查后指定督护人;如受监护人的财产不多,亦可由较低级官吏奉总督之命指定之。

  5.但是为了消除对不同人所作规定所产生的困难以及避免等待总督的命令起见,朕在宪令中规定,如受监护人或未成年人的财产不超过500个索拉杜斯
①时,得由市防护官②会同当地主教,或其他公职人员,或由长官,或在亚历山大城则由审判员指定监护人或保佐人。但是根据同一宪令的规定,后者必须提供法定保证,即由接受者承担风险。

  6.未成熟者应受监护,这是合乎自然法的;从而幼年人都可受到他人管理。

  7.监护人既管理受监护人的事务,所以受监护人成熟后,得提起监护之诉请求监护人报告经管的状况。

第二十一篇 监护人的核准
  有些场合监护人对受监护人行为的核准是必要的,在另一些场合则不必要。例如受监护人与他人约定,由他人给予他某物,即不必获得监护人的核准,但若受监护人向他人作出承诺,则须得到监护人的核准;因为规则是,受监护人得不经监护人的核准而使自己的状况改善
③,但对自己有所不利时,非得到监护人的核准不可。因此,在产生相互债务的场合,例如买卖、租赁、寄托等,如未得监护人的核准,与受监护人订约的一方受契约的约束,而受监护人则不受约束。

  1.虽然如此,受监护人非经监护人核准,不得承受遗产,请求占有或受领信托遗给的遗产,纵然这些行为会对受监护人有利而并不使他承担风险。

  2.监护人如认为任何行为对受监护人有利,必须在行为时亲自立即予以核准。事后核准或用书信表示,不生效力。

  3.如监护人和受监护人之间发生诉讼,由于监护人就其本身诉讼事件不能以给予核准者的身分出现,所以应为受监护人指定保佐人,但不是过去那样的大法官的监护人,在保佐人的协助下进行诉讼。一旦诉讼结束,保佐人即终止其职务。

第二十二篇 监护关系终止的方式
  男女受监护人成熟时,即解除受监护的地位。古人判断男性是否成熟,不仅根据年龄,而且根据身体发育状况。但是我们为求得合乎我们时代的纯洁观念认为,古人对检查女性身体发育状况所认为不体面的事,对男性说来也应该是不体面的。因此朕以神圣宪令公布,规定男满14岁为成熟,另一方面保持古人对女性定下的正确规则,即满12岁应认为可以结婚。

  1.同样,如受监护人在未成熟前,通过自权者收养而被人收养,或被流放,由于对保护人忘恩负义而沦为奴隶,或被敌人所俘,监护关系即告终止。

  2.又若以遗嘱指定某人为监护人,遗嘱载明监护职务到一定条件完成时终止,于条件完成时,该人即终止为监护人。

  3.监护关系也由于监护人或受监护人死亡而终止。

  4.又当监护人由于身分减等而丧失其自由或公民资格,监护关系全部终止。但在身分小减等时,例如监护人被人收养,仅法定监护终止,其他各种监护不受影响。不过受监护人的任何一类身分减等,纵然是小减等,也总是使监护关系终止。

  5.此外,以遗嘱指定的监护人,其职务规定有一定期限的,一旦期限届满,监护人即解除其职务。

  6.监护人因有嫌疑而被解除职务的,或由于正当理由提出辞去其职务,根据下文规定解脱监护职务的,也终止成为监护人。

第二十三篇 保佐人
  成熟的男性和达到结婚年龄的女性在未满25岁前,应有保佐人,因为他们虽已成熟,但是在这种年龄,他们还不能保护自己的利益。

  1.保佐人由指定监护人的同一长官指定之。不得以遗嘱指定保佐人;但已由遗嘱指定的保佐人,得由大法官或总督以命令批准之。

  2.少年并无义务违背自己的意愿而接受保佐人;但在进行诉讼上除外,因为也可以专为特定目的指定保佐人。

  3.精神病患者和挥霍无度的人,虽然已超过25岁,根据十二表法,他们仍处于其宗亲的保佐下。但在通常情形下,在罗马城由城市长官或大法官、在外省由总督于进行调查后指定保佐人。

  4.精神不正常的人、聋子、哑吧和患不治之症的人,由于不能管理自己的事务,都必须为他们指定保佐人。

  5.有时也可以为受监护人设置保佐人,例如当法定监护人不称职时;因为有了监护人之后,就不能再为之指定监护人了。同样,如果以遗嘱或由大法官或总督指定的监护人不适宜于管理受监护人的事务,即使在管理中并无任何欺诈情况,通常可指定一名保佐人与监护人共同任职。又监护人暂时而非永久辞去职务的,往往可以指定保佐人代行其职务。

  6.如果监护人因疾病或其他原因,不能管理受监护人的事务,而受监护人本人又不在场或仅是一个幼儿,在此情形下,大法官或省总督得由监护人提名以命令指定受监护人的代理人,由监护人承担其风险。

第二十四篇 监护人或保佐人提供担保
  为了避免监护人或保佐人浪费或毁坏受监护人或置于保佐人下的人的财产,大法官应注意责令他们提供担保。但是并非一律都须提供担保。对于遗嘱指定的监护人,不强制其提供担保,因为这种监护人业经遗嘱人本人认为是正直和勤勉的。经调查后被指定的监护人或保佐人也免于提供担保,因为他们是被认为合适而选定的。

  1.倘若以遗嘱或由长官经调查后指定的监护人有两个或两个以上,其中一人为了补偿受监护人或少年可能受到的损失,提供了担保,则应被认为比他的共同监护人或共同保佐人更为合适,从而由他单独行使职务,或者迫使其他共同监护人或共同保佐人为了能成为更加合适成为单独行使职务者,也提供担保。由此可见,他本人不得要求他的共同监护人或共同保佐人提供担保,而必须自己提供担保,借以促使共同监护人或共同保佐人作出选择,或
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