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博览群书2005年第02期-第4章

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绝对主义立场,但实践规范判断的基点不能是绝对正确的纯粹形式的伦理法则,因为它没有经验的含义,无法在实际中加以运用,和有实质性含义的若干个抽象正义原则或绝对命令相反,它是在非常特殊的、具体的事实条件下形成的一种判断,其逻辑和事实的根据无法追究。只好对不起康德、罗尔斯追求普遍原理的努力了。古罗马法学家Neratius说:“我们决不能去探究我们的宪法的逻辑依据(rationale),否则我们就会丧失其确定性,就会将其颠覆”。二是通过预设一系列条件,重构出一种司法过程即普通法司法过程,理解此种司法过程所产生的规则体系的一般特点,哈耶克运用他卓越的抽象模式建构能力,勾勒了从司法过程中生成的法律必然具有的那些属性,麦克·波兰尼《自由的逻辑》有一段话也谈到了这个问题。这是不同于新古典微观经济学和奥地利经济学的第三种模式建构方法,是以法律人和当事者的自我理解为基础的,人是意义的追求者、规则的遵循者。
  对哈耶克的法律理论,我理解为哲学与这种超级经济学的结合,忽视其中的历史社会学因素。三是提出经济发展和普通法关系的一般理论,尽管有这方面的经验研究,我却认为,在统计和统计数据的数学处理当中,是没有多少政治科学的实在或真理的。这些就构成了我们宪法模式对特定司法制度安排进行选择的论证,并且我们还可以在宪法中安排对这种自发生成的法律的校正机制。这样我们就可能初步理解普通法司法的宪法程序等条件。普通法宪政主义不仅要求司法判决的理由,也要求政体选择的理由。建设一个良好的政体和为一部良好的宪法辩护,必须而且只能诉诸于政治科学。宪法本身的合法性,关键问题是它所依凭的政治科学自身的合理性。在政体的层面上,重视的是建构方面,我在写一篇文章“中华判例法系何以可能?”内容有中国法院体系的增量改革,增设中央系统法院和专业法院(知识产权法院、水权法院、行政法院等);起点二元、终点一元的法院体系:在起点上,中央系统法院与地方法院、一般法院与专业法院、判例法法院与大陆法法院并存,在终点上只有一个一般的、判例法的最高法院;在新设法院进行判例法试验,如何使最高法院有能力、有权力制作判例,成为判例法法院;学院判例法试验。作为研究者的法律学者自身做示范,对当代中国实际发生的诉讼或实际上出现了具体争议的事件进行虚拟的司法判决。这种研究的原型是古罗马法学家就指导法院活动的法律提供的法律解答或专家意见。每一判例的事实是实际发生的,结论也是面向实践的,不是建构理想国;判决理由则是异常详尽的,甚至超过普通法国家法院判例的实际需要。在这过程中,进行虚拟的填补立法空白、具体阐释成文立法含义、发现和解释社会实际上存在的惯例、否认现行行政规章和法律的工作。在这一过程中,中国和其他国家的司法实践不是作为法律史,而是以参考性先例的方式自然为被学习和使用。学院判例法试验不同于前东吴法学院的英美法教育和研究。随着中华判例法系的生成,我们甚至可以将移植来的法律还给西方。
  政体科学同普通法法理学在基础论证结构上是同构的,是实践科学而不是理论科学,是尽可能说服而不是科学的证明,都不是奥克肖特反对的现代政治论述方式。一、二者都是从人的内在视角出发,正如夏勇先生呼吁的一种思考法律、政制问题的主体意识,自主的“哲学权利”——“问题的关键,似乎还不在‘本土化’或‘西方化’,而在于我们有没有足够的主体意识,有没有哲学权利”。在社会学意义上,我们今天究竟有多少古代风俗习惯,和普通法宪政主义关系不大。二、二者都重视不现实但真实的关系的发现,因此都依赖于经济学。三、二者都运用修辞式推理和例证推理——貌似三段论演绎和归纳法但实际上不是,也许都要使用拟制的技巧。在第三个方面,政治科学完全要向普通法学习。普通法是一种思考问题的方式,它理应延伸到政治科学当中。现在政治科学的研究,大多不超过下面的两种方法,一个是社会学的方法,一个是经济学的方法,主要是社会学的方法。我认为对于政治学来说,还有另外一种方法,那就是法学的方法,可惜目前的研究成果十分有限。普通法中如例证推理的方法,可以运用到政治科学当中,这样政治科学就变成了实践理性的运用。如此一来,政治学和法学就可以并列了,它们都属于内在视角的阐释性论述,而非解释性的社会学,否则政治学无非是一种二流社会学家做的工作,或者三流经济学家做的工作。
  
  陈 明(中国社会科学院宗教研究所):
  大概三年前的冬天,也这个地方,李泽厚对我国二十年来学术界的轨迹曾经做了一个描述,是用四个热来概括的,首先是美学热,然后是文化热,然后是上个世纪九十年代的国学热,到了世纪之交,是西学热。但我当时就表示不满意这一概括。因为这只是一种外在的描述,不能反映中国知识分子这二十年精神活动的本质,这些表象后面,是我们这个民族在时代转换社会转型过程中对一种理想生活的意志追求。我从自身的经验感觉这才是某种更深刻的永恒不变的东西。当时这样一种意志能够肯定的是过去那种搞法是不行了,将来应该怎样?如何实现?仁者见仁,智者见智,一直处于寻找的过程之中。正因这是一种生命的活动,将作为思想外在形式或特定形态的东西排列平铺,显然不够。所以,我尤其反对以西学热作最后的总结——如果是“西学热”的话,从改革开放开始一直都是西学热,从五四开始就是西学热,从严复开始就是西学热;我们不能把文化的问题化约地理解成为知识的问题。是内在的意志需要和意志的自我意识,决定了人们对知识或知识生产方式的选择。每一种所谓的热后面,都对应着一种意志的问题或状态;相应地,知识和其他信息也会改变意志的自我认知。我认为,这种一以贯之的思考应该被理解成一个发育生长和积累成熟的过程。
  在这样的视域里再来看美学热到什么热的递嬗,看法学和政治哲学引起的普遍关注,在这样的视域里理解和评价北京大学出版社推出的这套丛书,就非常清晰和深刻了。八十年代前期的美学热反映的主要是一种直接朴素的情感;后期的西学热反映的主要是一种愤懑不满的情绪;国学热比较复杂,既有逃避也有沉潜;西学热更是一言难尽——我不认为新左派和自由派之间的相近相通大过它们与文化保守主义的相近相通。我认为真正重要的是问题,现在都意识到了现代性和全球化语境里的民主宪政和文化认同等方面的问题——李泽厚很敏感,不久前他说“政治哲学至少可以热十年”。更有意义的是,自由主义者们都意识到了问题的解决离不开传统的资源和现实的情境,而文化保守主义者也意识到,传统必须向现实和世界文化开放。这些东西在高全喜《休谟的政治哲学》、秋风《立宪的技艺》、刘海波《政体初论》以及我自己的《儒者之维》中都有比较好的表述。
  我认为,如何应对问题应该成为思考西学、理解传统的原则。这套丛书的出版是在四个热后面凸显出来的,它最可贵的地方就是立足于中国问题。作为这套书的一个作者,从学科知识来讲我跟季卫东、刘海波他们做的还是有相当距离,但在问题意识和把握上还是相同相通。我做的是中国思想研究,准确地说是儒学研究,工作的时候根本没有想到政治与法律问题,只是一个有中国现实背景的读书人的思考。最初我担心自己的东西放在论丛里面会不会像一个丑小鸭混到了白天鹅里?心里很是忐忑。但在沟通中我发现我们确实有很多相同的东西,现代性、全球化的问题实际还是一个八十年代以来讲得最多的中西问题和古今问题。从文化的关系来看,大的框架并没有变,但我觉得我们的心态变了。前一个时期,西化的东西非常多,对于古代全盘否定的多;现在,中庸的多了。因为我们发现,中国的传统文化并没有妨碍我们致富;西方也不再是一个乌托邦镜像,西方人他们自己也在超越。于是我们确确实实开始在研究自己的问题了,
  从这套书里可以了解中国知识界的一些最重要的信息,那就是大致从2001年以后开始的转变。在问题的讨论中,西学国学、左派右派保守派会热起来,也都应该热起来。相对于以前一阵风似的这种热那种热,学术界今天指向问题的言说方式是不是更加成熟?改革开放搞了二十多年,也应该成熟了。
  至于王焱刚才的批评,我认为关键应该在于陈寅恪究竟是不是一个所谓古典自由主义者?我认为完全可以从传统文化的内在理路,对“独立之思想,自由之精神”做出论证和说明。具体问题,等他的书出来再说吧。
  
  李  强(北京大学政府管理学院):
  我想谈三点。第一,我希望再次呼吁学术界重视对政治理论的研究。我国自 1980年以来所进行的改革与转型具有相当深刻的意义与复杂的内涵。它至少是集三大转型为一身的变革,其一是传统社会向现代社会的转型,是晚清以来现代化努力的延续;其二是从全能主义社会政治体制向社会主义市场经济以及与之相适应的社会政治结构的转型;其三,由于中国是世界上为数不多的原生文化国家,由于中国人口与国土的规模,上述两方面的转型将导致第三个转型,这就是中国的和平崛起将改变十七、十八世纪以来西方中心的国际秩序格局。这种集诸多转型于一身的情形使中国的改革具有前所未有的复杂性。为了应对复杂的内部与外部
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