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f.a.哈耶克自由秩序原理 完整版-第62章

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law)等观念]展开了最为激烈的抨击。这些“行政专家”的特征乃是,他们既敌视(一般而言,他们在很大程度上是无视)法律领域中的专家,亦敌视经济领域中的专家。在他们努力创建一门行政“科学”的时候,指导他们的毋宁是一种极为幼稚的“科学的”程序观(conception of“scientific”procedure);他们不仅对传统甚至对原则都大加鄙视,而这正是极端的唯理主义者的特色。正是他们竭尽全力,才使下述观念得到了广泛的传播,即“为自由而自由(liberty for liberty’sake),显然是一毫无意义的观念,因为所谓自由,一定是做某事和享有某物的自由。如果有更多的人购买汽车和去度假,那么也就意味着有更多的自由”。

  主要是通过这些人的努力,才使得欧洲大陆的行政权观念输入美国较输入英国为早。因此,早在1921年,美国的一位最为杰出的法理学家便指出,“美国正在出现两股趋向:一是背离法院和法律的趋向,而第二种趋向则企图以复兴行政正义(executive justice)和立法正义(legislative justice)的方式以及依赖政府的专断权力的方式,退回至无法正义(justice without law)的状况中去”。几年以后,一位法学家在其所著的一部关于行政法的权威著作中竟然宣称下述观点已成为公认的准则,该准则就是,“每一位政府官员根据法律的规定都具有一定的‘管辖’领域。在这个管辖的领域中,他可以根据自己的自由裁量而自由地行事,而且法院也会将他的行动视作最终决定而加以尊重,甚至不会对其行动的正当性加以追究。但是,如果他逾越其管辖领域的界限,法院就将做出干预。法院据此对政府官员的行动进行审查的法律,便只是一种关于超越权限的法律。法院所关注的唯一问题就是管辖权的问题,而关于政府官员在其管辖范围内实施自由裁量权的问题,法院则无权施以控制”。

  反对法院对行政行动和立法行动施以严格控敝之传统的趋向,实际上早在第一次世界大战前就出现了。然而作为一个实际的政治问题,这种反对法院的主张最初则是在参议员富莱特(La Follette)于1924年竞选总统时才开始变得特别重要的,当时这位参议员甚至将控制和削弱法院的权力作为其竞选纲领的一个重要部分。主要是基于参议员富莱特所确立的这个反对法院的传统,进步党人士才得以在美国远甚于在其他国家成为主张扩大行政机构自由裁量权的主要倡导者。在本世纪30年代末,美国进步党人的这个特征愈已显著,以致于连欧洲社会主义者“在首次面对美国自由主义者与美国保守主义者之间就行政法和行政自由裁量权等问题所展开的论战时”,都倾向于“警告美国进步党人要注意行政自由裁量权的扩展所具有的内在危险,甚至还告诫他们,我们(即指欧洲社会主义者)在这个方面可以为美国保守主义者的立场的正确性作证”。但是,一当欧洲社会主义者发现美国进步党人的这种态度能够在很大程度上促使美国的制度渐渐地以一种不为人们注意的方式向着社会主义方向运动时,他们又很快停止了他们的抨击。

  美国进步党人与保守主义者的上述冲突,当然是在罗斯福总统执政时期达到了最高峰,但是此前数年中盛行的智识思潮已为罗斯福时期的种种发展铺平了道路。本世纪20年代和30年代初,美国出版了一大批反法治的文献,势同浪潮,并对此后的发展造成了相当大的影响。此处我们仅举两个颇具特色的例子作为证明。对美国的“法治政府而非人治政府”的传统,发动正面攻击的积极人士中的代表人物,乃是查尔斯·海因斯(Charles G。Haines)教授,他不仅将这种传统理想视作一种幻想,而且还严肃地辩称:“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论(a theory of trust in men in public affairs)来建构政府”。要认识到海因斯的观点与构成美国宪法基础的整个观念彻底相悖,人们只须记住托马斯·杰斐逊总统的观点即可,杰斐逊总统指出,“自由政府乃是建立在慎防或忌妒(jealousy)而非信任基础之上的,正是根据慎防或忌妒而非根据信任才规定了限权宪法(limited constitutions),以约束那些我们当授予其以权力的人……。因此,我们的宪法确立了我们的信任可能所及的限度。就权力问题而言,希望不要再让我们听见所谓的对人的信任的言论,而是用宪法的种种限制措施去约束被授权之人,防止他们给我们带来伤害”。

  更能反映当时智识趋向特征的,可能是已故法官杰里米·弗兰克(Judge Jerome Frank)所撰写的著作《法律与现代精神》(Law and the Modern Mind),该书首版于1930年,并获得了巨大的成功,但这种成功对于今天的读者来讲已是一件极不易理解的事情了。该书对法律确定性(the certainty of the law)的理想进行了猛烈的抨击,弗兰克甚至将这种理想讥讽为“需要一个权威父亲的小儿科式的要求”的产物。该书以精神分析理论为基础,为那一代不愿意接受任何对集体行动进行限制的人对传统理想所采取的蔑视态度提供了理论根据。然而,正是在这些观念中成长起来的年轻人变成了推行新政这一父权式政策的工具。

  到本世纪30年代末,人们对这类发展的忧虑和不安日益激增,结果成立了一个委员会专门调查此类问题,即“美国检察总长关于行政程序调查委员会”(the U。S。Attorney…General's mittee on Administrative Procedure),其任务与英国在十年前成立的“大臣权力调查委员会”的任务很相似。但是,该调查委员会的《多数报告》(Majority Report),与英国那个委员会的报告相比,则更是有过之而无不及,竟然将当时所发生的事态描述成既不可避免,亦无损害。哈佛大学法学院院长罗斯科·庞德(Dean Roscoe Pound)最为恰当地指出了该报告的大要,“虽说该调查委员会之多数很可能是无意为此,但他们实际上就是循着行政专制主义(administrative absolutism)的路径在思考问题,而这种行政专制主义,则是全世界于当下日益兴盛的专制主义的一个方面。他们主张法律消亡的观念,认为社会将不会再有法律,或者只有一种法律,那就是行政命令;他们认为根本就不存在权利之类的东西,法律只是要实施国家强力的威胁,规则和原则只是迷信和宗教期望,权力分立原则乃是过时的18世纪的思想方式,法律至上这一普通法原则也已失效;他们甚至还认为,公法乃是一种‘人们必须从属的法律’(subordinating law),亦即使个人的利益从属于政府官员的利益,并允许政府官员根据公共利益来裁量纠纷,从而给予公共利益以更大的价值,同时无视其他利益;最后他们形成了这样一种理论,即法律乃是官方所为,从而官方所为便是法律,而且不容法学家的批判——以上所述便是我们认识该调查委员会多数建议所必须正视的背景”。

  7.颇为有幸的是,有种种明显的迹象表明,许多国家对于发生在过去半个多世纪中的反法治的取向采取了否定的态度,并且还做出了一系列强硬的回应。这些迹象可能在那些经历了极权政制从而深知放松对国家权力的限制所具有的危险的国家中最为明显。社会主义者在不久以前还在对个人自由的传统保障措施进行冷嘲热讽,但是现在,甚至他们当中的有些人士也开始改变了态度,这实在可敬可嘉。几乎没有人能够像著名的社会主义法律哲学家,已故的古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)那般坦诚地表达了这种观点的转变过程。他在其晚年所撰写的一部著作中指出,“尽管民主确是一颇值称道的价值,但法治国却像我们每日食用的面包、饮用的水和呼吸的空气,实是我们最基本的需要;民主的最大价值就在于民主仅凭自身的力量就能作出调适以维护法治国”。然而,从拉德布鲁赫对德国发展的描述中,我们可以清楚地看到,民主在德国事实上未必就能做到对法治国的维护。可能更为恰当的说法是,如果民主不维护法治,民主就不会存续多久。

  在第二次世界大战爆发以后,司法审查原则的推进以及德国论者对自然法理论的关注的恢复,乃是上述发展趋向的又一象征。当时,在其他欧洲大陆国家,也正在开展类似方向的运动。在法国,雷坡(G。Ripert)通过对《法治的衰微》(The Decline of Law)的研究而对此作出了重大的贡献,他在这部论著中正确地得出结论认为,“总而言之,我们必须对这些法学家做出谴责。正是这些法学家在这半个世纪中的所作所为摧毁了个人权利的观念,他们甚至丝毫没有意识到,正是他们的所作所为将这些个人权利拱手交给了强大无比的政治国家。一些法学家想证明他们是进步的,而另一些法学家则相信他们重新发现了那个为19世纪的自由个人主义(liberal individualism)所遮蔽的传统原则。这些学者常常表现出某种程度的偏狭,而这阻碍了他们去认识其他学者从无偏见的学说中所可能推演出的真实的结论”。

  在英国,许多人也提出了诸多类似的警告,而人们对这个问题的日益关注的第一个结果便是在晚近的立法中重新恢复了这样一种趋势,即恢复法院作为审理行政争议的终极权威。最近,从一个专门调查法院(即除普通法院以外的其他法院)上诉程序的委员会的报告中,人们也能发现这类极鼓舞人心的迹象。在该项报告中,这个调查委员会不仅提出了重要的建议,以消除现行制度中所存在的大量缺陷和失范现象,而且还颇令人赞赏地重新确认了“司法与行政的区别,以及法治与专断的
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