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f.a.哈耶克自由秩序原理 完整版-第44章

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 1701)对法官独立性的最终确认起,经由议会于1706年最终通过的公民权利剥夺法案(bill of attainder)那个事件[该事件不仅最终导致人们对所有反对立法机构这种专断行为的论点进行了重述(final restatement),而且还促使人们对权力分立原则予以了重新确认],直至18世纪中叶,这个时期虽然是法治理想推进较缓的时期,但却也是17世纪英国人为之斗争的绝大多数原则得以平稳扩张的一个时期。

  我们在这里可以简要地讨论几个在当时具有重要意义的事件,例如一位下议院议员重述“法无明文规定不为罪不惩罚”(nullapoena sine lege)这一基本原则的事件[指约翰逊博士(Dr。Johnson)报告纠纷各方观点和审判意见时对此一原则予以重述的事件],但是,直至今天竟然还有人认为该项原则不属于英国法律。约翰逊议员指出:“无法,即无所谓违法之事,此项原则不只是经普遍同意所确立者,而且其本身也是可以自证的且无可否认的;先生们,我们据此可以同样确认无疑的是,无违法之事,亦就无惩罚可言”。另一个事件是指Camden 勋爵对“Wilkes案件”的审理;他在审理该案件时明确指出法院只关注一般性原则,而不关注政府之特殊目的,或者一如人们有时对Camden 勋爵的立场所做的解释那样,他认为公共政策并不能成为法院审理案件的根据。从其他方面来看,进展更是缓慢;这样讲很可能是确切的,即从最贫穷者的角度来看,法律面前人人平等的理想,在相当长的一段时间中一直是一个颇有疑问的事实。但是我们必须强调指出的是,如果说根据上述理想之精神改革法律的进程是缓慢的,那么这些原则本身在当时已不再是什么可争议的问题了:因为这些原则已不再是一党之见,而且亦已渐渐得到了托利党人的完全接受。然而,从其他一些方面来看,演化进程却并没有趋向于这些理想,而是背离了它们。尤其是权力分立原则,尽管从整个18世纪的角度来看,它可以被视为英国宪法最具个殊性的特点,但是随着现代内阁政府(modern cabinet government)的发展,权力分立原则却越来越转向了理想的层面,而不再是一种确定无疑的事实。此后随着议会对无限权力的主张,它很快又背离了上述诸原则中的另一项原则,即立法机构不得拥有专断权力。

  7.18世纪下半叶所产生的对上述诸理想的逻辑一贯的阐述,在很大程度上决定了此后一百年的观点取向。正如一般情况所常常表现的那样:此类观念得以传播至公众,主要是通过历史学家对事件的解释,而较少是通过政治哲学家和法学家的系统阐述予以实现的。在这些传播者当中,最具影响力的乃是大卫·休谟(David Hume),他在他的著作中反反复复地强调了一些非常重要的问题,而且人们也恰当地指出:对于他来讲,英国历史的真实意义在于“从意志的统治到法律的统治”(a government of will to a government of law)的演化。在休谟所著的《英国史》(History of England)一书中,至少有一段观点独到的文字值得在此处引证。他在论及废除星座法院时指出,“当时在世界上所存在的各种政府,或在历史记载中可以发现的政府,都是与某种专断权力相伴随存在的,而这些权力则掌握在某些行政官员的手中;因此在此之前,人们似有理由怀疑,人类社会如果不采用其他控制手段而只凭一般性的及钢性的(rigid)法律和衡平之原则,能否达到那种完美之境况。但是,英国的议会却正确地认为,国王在众行政官员中是最为独特的一员,以致于不能被信托于自由裁量权,因为他极容易用这种权力去摧毁自由。结果,在废除星座法院这一事件中,议会发现,严格遵循法律的原则虽会导致某些不便,但因捍卫此一原则所获禆益足以超过那些微小的不便;据此,英国人应当永远感激他们的先辈,牢记他们的成就,因为是他们历经无数次的抗争最终至少确立起了这一崇高的原则”。

  在18世纪晚期,对于上述理想,人们所采取的一般做法是视它们为当然,而不是对它们进行明确的阐述,所以当现代的读者试图理解亚当·斯密及其同时代人所指的“自由”含义时,便只有去猜测他们对上述理想的理解了。只是在一些偶然的情况中,一如在布莱克斯通(Blackstone)所著的《英格兰法释义》(mentaries)一书中的情况那样,我们才可以发现那种力图阐释某些具体观念的努力,如法官独立性的重要意义和权力分立的重要性;同样也是在布莱克斯通的这部大作中,我们方能发现那种通过定义的方式澄清“法律”之意义的努力,如他将法律界定为“一种规则,它既不是一种由上级发布的即时且暂时的命令,也不是一种针对某个特定的人所发布的即时且暂时的命令;它是一种具有恒久性、一致性和普遍性的规则”。

  当然,关于上述理想的许多最为著名的阐述,可以从埃得蒙·伯克(Edmund Burke)的一些为人所熟知的文字段落中发现。但是,关于法治原则最为详尽的阐述,很可能见之于帕雷(William Paley)的著作,他被后人誉之为“编纂时代的伟大的思想编纂者”。在这里,我们有必要对他的观点做较大篇幅的征引。他指出:“一个自由国家的首要原则乃是,法律应当由一部分人制定,并由另一部分人实施;换言之,立法与司法的性质必须加以严格的区分。当此类职责集于同一个人或同一个机构时,他或它就往往会因为询私情而制定出规定特定情形的特定的法律,旨在实现一己的目的;如果立法机构与司法机构分立,那么立法机构就会制定出一般性的法律,因为立法者在立法之时毋须亦无从预见这些法律将对谁产生影响;而在法律被制定出来以后,它们则必须由另一部分人亦即司法机构来实施,即让这些法律去影响它们将影响的人……如果法律将要影响的当事人和利益群体先就为立法者所知,那么立法者就必然会倾向于一方或另一方;如果不仅没有既定的规则来调整立法者的决定,而且也没有超乎于其上的力量去控制立法者的程序,那么立法者的偏向就将严重侵损公共正义的完整性(the integrity of public justice)。而这种境况必将导致如下结果:这样一种政体下的臣民就会生活于没有恒定之法的境况之中,这即是说,生活于没有任何众所周知的先已确立的司法规则的境况之中;或者说,这些臣民即使生活于有法律的境况之中,这些法律也是为特定的人而制定的,其间充满了矛盾和这些法律所赖以产生的种种不公正的动机。

  英国已然通过立法职能与司法职能的分立而有效地防止了上述危险。议会并不知道它所颁布的法令将会影响哪些个人;议会在立法时亦无须考虑任何案情或当事人;议会亦毋需服务于任何私人的计划;因此,作为权力分立的结果,议会在进行决策时就会去考虑普遍效果和普遍趋势,而这定将产生无偏袒的、且通常极具禆益的法则”。

  8.伴随着18世纪的终结,英国对于自由诸原则之发展的重大贡献亦告终结。尽管麦考利(Macaulay)为19世纪做出了一如休谟为18世纪所做的贡献,尽管团结在《爱丁堡评论》周围的辉格党知识分子和遵循亚当·斯密传统的经济学家(如J。R。MacCulloch和N。W。Senior),仍旧在思考传统意义上的自由问题,但却很难说有什么新的发展。新自由主义(new liberalism)渐渐替代了辉格主义,并越来越多地受着哲学激进派(philosophical radicals)及法国传统的唯理主义取向的影响。边沁(Bentham)及其功利主义者(Utilitarians),对迄至当时英国宪政中大多数最令人称颂的特征予以了蔑视和抨击,进而在很大程度上摧毁了英国自中世纪承袭下来的部分信念。他们为英国引入了此前根本不存在的东西——即企图根据唯理原则(rational principles)全盘重构英国的法律和制度。

  那些受法国大革命理想所引导的人士,一般都对英国传统的自由原则缺乏理解,其中最显见的例证可举英国人赞颂法国大革命的早期先驱之一Richard Price 博士。早在1778年,他就指出,“当自由被说成是‘一种法律统治而非人的统治’的时候,对它的这种界定也就可以被认为是一种极差的定义。如果法律在一国中由一个人制定,或由某个小集团制定,而不是经由共同同意(mon consent)而制定,那么由这些人制定的法律而进行的统治实无异于奴役”。八年以后,他出示了一封Turgot 写给他的赞美的信函,“阁下乃是贵国确当阐释自由观念的最早几个论者之一,是你们指出了为几乎所有共和政体论者(Republican Writers)反复称颂的观念所具有的谬误,即‘自由在于只受制于法律’”。自此以后,基本上是法国的政治自由观念渐渐取代了英国的个人自由理想,直至19世纪中叶,此一进程方告结束,因为在那个时候,“大不列颠拒弃了法国大革命所赖以为基础的那些理念,并导向了对拿破仑的抵抗,这时那些传统的英国理念才重新获致胜利”。尽管在英国,17世纪获致的大多数成就得以延续到19世纪以后,但是我们仍须对构成这些成就基础的理想在其他国度所得到的进一步发展进行详考。

  




自由秩序原理第十二章 美国的贡献:宪政



第十二章 美国的贡献:宪政

  欧洲似已无力成为自由国度的家园。下述显见的观念却在美国获致了支配地位:人应当可以从事其自己的事业,国家当就其行为对上帝负责(当然,这些观念早已存在于那些孤寂的思想者的心中,并隐含于诸多拉丁文献之中);此后这些观念在“人权”(the
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