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f.a.哈耶克自由秩序原理 完整版-第39章

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  我们对这些规则的遵循,并不是服务于其他人的目的,而且严格来讲,同样也没有理由认为我们是受制于其他人的意志。如果我运用他人制定的规则(一如我运用关于某项自然规律的知识那样)以实现我自己的目的,如果这些制定规则的人士并不知道我的存在,不知道这些规则将适用于我的特定情形,也不知道这些规则对我的计划所可能产生的影响,那么我的行动就不能被视作对他们的意志的屈从。至少在威胁使用强制的情形是可以避免的各种境况中,法律只能改变我可资运用的手段,却不能规定我所必须追求的目的。把我履行某项契约的行动说成是服从他人的意志,显然是荒唐的,这是因为如果没有“允诺必须遵守”这一公认的规则,我完全有可能不缔结这项契约;或者当我承担自己在完全知道法律规定的情况下所采取的某项行动而导致的法律后果时,说我是在服从他人的意志,亦显然是荒唐的。

  个人知道某些规则将得到普遍适用,对于他来讲具有着极为重要的意义,因为作为这种知识的结果,不同的行动目的和行动方式,对于他来讲,将获得新的特性。在这种情况下,他会知道如何利用这种人为的因果关系(man…made cause…and…effect relations)去实现他所希望实现的各种目的。这些由人制定的法律对于个人行动的影响,与自然规律所能起到的作用是完全相同的:无论是他关于人造法律的知识还是关于自然规律的知识,都能够使他预见到他的行动的后果,并且增进他制定计划的信心。他知道:在其住宅的屋顶上烧火,他的住宅就会被烧毁;他也知道:纵火烧毁邻居的住宅,他就会被捕入监;可见,这两种知识之间并没有什么差异。与自然规律相同,国家的法律对个人必须活动于其间的环境也规定了诸多确定的特征;尽管这些法律扼杀了个人原本具有的一些选择,但是一般来讲,它们却不会要求他只选择其他人想让他采取的某一具体行动。

  4.法治下的自由观念(the conception of freedom under the law),乃是本书所关注的首要问题,它立基于下述论点,即当我们遵守法律(亦即指那些在制定时并不考虑对特定的人予以适用的问题的一般且抽象的规则)时,我们并不是在服从其他人的意志,因而我们是自由的。正是由于立法者并不知道其制定的规则将适用于什么特定的案件,也正是由于适用这些规则的法官除了根据现行规则与受理案件的特定事实做出其判决以外,别无其他选择,所以我们可以说这是法治而非人治(Laws and not men rule)。由于法律规则是在并不考虑特定案件的状况下制定的,而且任何人的意志都不能决定是否以强制的手段去实施该规则,所以这种法律并不是专断的。然而,法律若想不成为专断,还需要满足一项条件,即这种“法律”乃是指平等适用于人人的一般性规则。这种一般性(generality),很可能是法律所具有的特性(亦即我们所称之为的“抽象性”)的一个最为重要的方面。由于真正的法律不应当指涉任何特定者,所以它尤其不应当指向任何具体的个人或若干人。

  政府的一切强制行动都必须限于对一般且抽象的规则的实施,这种制度极为重要,而且人们常常借用一位伟大的法律史学家的话来阐释这一点,即“进步社会的运动,迄今为止,始终是一个从身份到契约(from Status to Contract)的运动”。身份的观念,亦即每个个人根据指定在社会中占据的地位的观念,实际上是指这样一种状况,在这种状况中,所适用的规则并不具有很高的一般性,而是指向特定的个人或群体,并赋予他们以特殊的权利和义务。然而,对作为与身份相对的契约的强调,则略有些含混不清,甚至还有些误导,因为它只是指出了法律提供给个人以型构其自身地位的诸项工具之一,尽管这是最为重要的工具。真正与身份之治(a reign of status)构成对照的,乃是一般性的、平等适用的法律之治,亦即同样适用于人人的规则之治,当然,我们也可以称其为“法治”(the rule of Leges,Leges乃拉丁语,原意指“法律”,与“特权”privileges相对)。

  有关真正的法律规则必须具有一般性的要求,并不意味着,在有些情况下,一些特殊规则不能适用于不同阶层的人,当然,其条件是这些特殊规则所指涉的仅是某些人所具有的特性。有一些规则或许只能适用于女人,有一些规则或许只能适用于盲人,甚至一些规则或许只能适用于到了一定年龄的人。(在大多数这样的情形中,有关规则甚至也没有必要指明该规则所适用的那类人:例如被强奸或怀孕;此时,有关规则就毋需明确指明该规则适用于女人,因为只有女人才能被强奸或怀孕。)如果这样的界分为该群体中的人和该群体外的人同时认为是有道理的,那么这类界分就不是专断的,也不会使某一群体中的人受制于其他人的意志。需要指出的是,这并不意味着这类界分的确立须得到一致的同意,而只是说个人的观点不取决于该个人是属于该群体还是不属于该群体。例如,只要某种界分得到了该群体内外的大多数人的赞同,那么人们就有很充分的理由认为,这一界分将同时有益于该群体内外的人的目的。然而,如果只是该群体中的人赞同这种界分,那么显而易见,它就是特权;而如果只是该群体外的人赞同这种界分,那么它就是歧视。当然,对一些人是特权者,对于其他人就始终是歧视。

  5.我们毋需否认,甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则,也可能会对自由构成严苛的限制。但是,如果我们对这种状况进行认真的思考,我们便会发现这种状况是极为罕见的。这种状况之所以是极为罕见的,乃是因为我们有着一项重要的保障措施,即这些规则必须适用于那些制定规则的人和适用规则的人(这就是说,它们必须适用于被统治者,但同时也必须适用于政府),而且任何人都没有权力赋予例外。如果所有被禁止者或被限制者都毫无例外地适用于所有的人(除非这种例外源出于另一项一般性规则),甚至当局除了拥有实施这种法律的权力以外也不享有任何其他特殊权力,那么任何人合理希望做的事情就不太可能受到禁止。的确,一个狂热的宗教群体有可能将一些限制性规定强力加于其他人,虽说这些限制性规定是该宗教群体成员所乐意遵循的,但是需要指出的是,这些限制性规定对于其他人来讲,却只是他们追求重要目的时的障碍,而不是其他。我们需要强调的是,如果说宗教真的常常为那些被认为是压制性的规则提供了理由或借口(从而宗教信仰自由(religious freedom)被视为对自由极为重要),那么同样重要的是,宗教信仰亦似乎是普遍适用那些严格限制自由的一般性规则所赖以为基础的仅有根据。这里需要指出的是,大多数这类在名义上强加于每个人的限制性规定,尽管令人讨厌(例如,苏格兰式的礼拜日),但与那些只可能强加于某些人的规则相比较,其危害相对来讲要小得多!值得我们重视的是,大多数对那些被我们视之为私人事务加以限制的规定(例如禁止奢侈浪费的法律规定),通常只被强加于某些指定的群体,或者一如在禁酒令的情形中那样,这类限制性规定之所以是可行的,只是因为政府保留了赋予例外的权利。

  我们还应当牢记的是,就人们的行动与他人的关系而言,自由的意义仅意指他们的行动只受一般性规则的限制。既然任何行动都不可能不影响到他人的确受保障的领域,故不论是言论、出版,还是宗教,都不可能是完全自由的,这就是说这些活动领域亦将受到一般性规则的限制。换言之,在所有上述领域中(一如下文所述,其中还将包括契约的领域),自由意味着,也只能意味着,我们的所作所为并不依赖于任何人或任何权威机构的批准,只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。

  但是值得我们注意的是,如果真的是法律使我们获得了自由,那么这里的法律只能是那种抽象且一般意义上的规则,或者是我们所指称的“实质意义上的法律”(law in the material meaning);这里需要强调指出的是,这种实质意义上的法律,乃是在法律规则的性质上而非在这些规则的渊源上与那种仅具形式意义的法律(law in the merely formal sense)相区别。作为一种具体命令的“法律”,亦即那种仅因为它产生于立法当局就被称之为“法律”的命令,实际上是一种重要的压制性工具。将上述两种法律概念混为一谈,并将法治的信念丢失殆尽(法治在这里是指,人们在制定并实施那种实质意义上的法律的时候,并不是在强制推行他们的意志),实是致使自由衰微的主要原因之一;对于这样一种结果,我们可以说,法律理论和政治学说都起到了推波助澜的作用。

  有关现代法律理论日益混淆上述两种法律观念的方式,我们将在后文进行讨论。在这里,我们仅举一些极端的观点以指出这两种法律观念的差异。美国首席大法官约翰·马歇尔(Chief Justice,John Marshall)在他的一句名言中表达了关于此一问题的经典观念,“那种与法律的权力(the power of laws)相区别的司法的权力(judicial power),是根本不存在的。法院只是法律的工具,毫无自己的意志可言”。与此一观点相对者,最经常为人们所征引的乃是霍姆斯大法官(Justice Holmes)的观点(他的观点得到了所谓的进步党人的最大的支持),即“一般性法律命题并不裁定具体案件”。当下的一位政治科学家也表达了与此相同的立场,他指出,“法律并不
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