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本相同的具体行政行为。
司法解释第54 条第2 款规定：人民法院以违反法定程序为由，
判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受
行政诉讼法第五十五条规定的限制。
【评论】
（1）司法解释的精神：无论重新作出的具体行政行为与原行为
是否在结果上相同，行政机关都必须遵循法定程序，可见程序本身就
具有其自在的价值；
（2）重新作出不仅意味着遵循法定程序会增加程序参与者的负
担，不仅意味着行政机关作出原行为的耗费付诸东流，而且意味着行
政机关和行政相对人都为诉讼付出代价，这种多重的程序代价被司法
解释认为是为了程序正义所必须付出的；
（3）问题在于：行政相对人可能会认为，这种后补的程序对于
自己的实体利益并无更大的保障，而且又使自己承担更多的负担，因
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而不提起诉讼，这会不会使得程序违法现象得不到有效的控制而愈演
愈烈？
首先，程序的自决意义和工具意义在多数情况下是一致的，即
违反法定程序很可能导致事实判断和法律适用的错误，立法要求违反
法定程序的行政机关重新作出具体行政行为，可能会让行政机关作出
更为准确的决定，如减轻或免除处罚。若无此规定，不仅损害法定程
序的权威性，也会损害行政相对人的实体权益；
其次，即使自决意义和工具意义不一致，即后补的程序实际上
不会改变原来的实体决定，上述立法规定也体现对行政相对人的尊
重，体现合意的价值。也就是说，如果行政相对人确实认为行政的实
体决定不会因为再来一遍而得到改变，此时他有权选择诉讼还是不诉
讼，任何一个选择都是行政相对人自决的表现。毕竟，还是有一些人
是为了追求法治、尊严等程序自身价值，而愿意提起告诉的。
再则，违反法定程序的行政机关也会因为参加诉讼、重新作出
而增加成本开支，在有些人看来，可能这就是他提起诉讼的原因，一
个责任政府自然会考虑这种增加的成本开支的不利影响。
最后，这里有可能存在两种价值之间的冲突。一是行政相对人
违法，造成社会公共利益或他人利益受损，其必须得到法律追究（实
体正义）；二是追究的程序违法。我们当然不能因为追究的程序违法
而放纵违背实体正义的行为。
第二节行政程序的基本制度
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行政程序，是指行政机关实施行政行为时应当遵循的方式、步
骤、时限和顺序。
一、听证制度
1．听证的涵义
听证是行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由
行政主体听取行政相对人意见、接纳其提供的证据的过程。有关听证
的各种规则共同构成听证制度。
2．听证的功能
至少有两个层面：其一，避免武断、错误；其二，尊重当事人、
获得对方认同。
3．听证的形式
听证制度有多种形式，而并非正式听证一种，但任何形式的听
证，都应该制度化。即在法律意义上确立一个规则：未经听取意见而
作出的决定为违法决定。
4．正式听证制度的基本内容
主要有：
（1）告知和通知
（2）公开听证
（3）委托代理
（4）对抗辩论
（5）制作笔录
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二、行政回避制度
1．回避的涵义
行政机关的公务员在行使职权过程中，因其与所处理的法律事
务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，依法终止
其职务的行使并由他人代为履行。
2．回避的功能
保证形式和实体公正，尤其是前者，即避免自己做自己案件的
法官
3．回避适用的情形
回避以法律明确规定的情形为准，一般是指执行公务时，涉及与
本人或本人法定亲属有利害关系的，予以回避。
三、审裁分离制度
1．审裁分离的涵义
行政主体的审查案件职能和对案件的裁决职能，分别由其内部
不同的机构或者人员来行使，以确保案件的最终决定避免先入之见。
2．审裁分离的功能
审裁分离的功能是确保决定者在作出决定之前，没有先入为主
的认识，能够全面听取行政相对人提出的不同意见。
3．审裁分离的基本模式
（1）内部审裁分离
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（2）审裁完全分离
四、说明理由制度
1．说明理由的涵义
行政主体在作出行政行为的时候，除法律有特别规定的以外，
必须向行政相对人说明作出该行政行为的事实根据、法律依据以及其
他考虑的因素。
2．说明理由的功能
（1）展示理性、约束武断
（2）获得行政相对人认同
（3）成为判断行政行为合法、正当的基础
3．说明理由的内容
法律上的理由，简单而言即事实＋规则。
法律推理的一般步骤：
（1）究竟发生了什么？（以证据来推断）
（2）具有法律意义的事实是什么？（从法律规则中寻找）
（3）适用于这些事实的具体法律规则有哪些？
（4）结论是什么？（可能考虑比例原则等
五、信息获取制度
1．信息获取的涵义
行政相对人通过法定程序，从行政主体那里获得各种有助于其
参与行政程序，维护自身合法权益或者公共利益所需要的各种信息资
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料。
2．信息获取的功能
保障行政相对人的知情权，建立民主、公开之行政，实现阳光
下的政府。
3．信息获取制度的类型
（1）行政相对人在参与行政过程中的时候，要求获得与自己利
益有关的信息，比如行政复议中的阅卷权；
（2）任何个人、组织都可以请求从行政机关那里获得可以公开
的信息。
就后一种而言，其虽然需要通过一定的程序加以具体的操作，
但并不属于严格意义上的行政程序基本制度，因为其体现的并非申请
人的程序权利，而是申请人的实体权利。
六、案卷制度
1．案卷的涵义
行政主体的行政行为所依据的证据、记录和法律文书等，根据
一定的顺序组成的书面材料。
案卷制度至少有两层意义：一是把整个行政过程记录下来，以
备查；二是限定行政机关基本上或者只能依据案卷本身作出决定，即
案卷排他性原则。
2．案卷制度的功能
（1）行政主体必须将行政行为的过程和依据形成为书面材料，
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防止行政主体恣意行使行政职权；
（2）有助于说服行政相对人接受行政行为；
（3）为行政复议和司法审查提供材料。
第五章 行政诉讼
第一节 行政诉讼、司法审查与行政诉讼法
一、行政诉讼的概念
在我国，行政诉讼、行政审判是同刑事诉讼、刑事审判、民事
诉讼、民事审判相对而言、相提并论的，是三大诉讼（审判）活动之
一，而并非因为有独立的行政法院。现阶段，一般认为，行政诉讼是
指公民、法人或者其他组织认为具有公共行政职权的机关和组织的具
体行政行为侵犯其合法权益，向人民法院提起诉讼，人民法院由此依
循行政诉讼程序对具体行政行为合法性进行审查并作出裁判，解决行
政争议的活动。这一概念有以下五个层次上的涵义：
1．行政诉讼起因于公民、法人或者其他组织认为具体行政行为
侵犯其合法权益、并向法院提起诉讼
一方面，行政机关或者被授权组织作出的具体行政行为是否确
实侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，并不影响行政诉讼的
展开。只要行政相对人认为存在侵犯情形并向法院起诉，诉讼的提起
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又符合法定的起诉条件，就可以启动行政诉讼程序。另一方面，在当
前的行政诉讼制度中，原告和被告是恒定的，即原告必定是行政管理
过程中作为行政相对一方的公民、法人或者其他组织，被告必定是作
出被诉具体行政行为（包括行政复议）的行政机关或者被授权组织。
行政相对人在行政管理过程中即便对具体行政行为不满，一般情况下
也应先行服从，而后通过行政复议或者行政诉讼提出救济请求，以保
障其合法权益。而行政机关或者被授权组织在遭遇行政相对人拒不履
行具体行政