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下，人们已经投入的比贝基投入的要大得多。与贝基不得不
假定要是没有一个能力测试计划，他原本可以进人戴维斯医
学院相比，他们有更多理由相信他们的生意将继续进行下去。
当然，不存在这样一种暗示，在那个计划中，贝基为美
国的种族不公正分担了某个集体罪过或个人罪过；或者，与
在该计划中被录取的任何一个黑人学生相比，他没有得到应
有的关怀和尊重。他对此感到失望，正如对任何一个失望的
其他申请人― 有的甚至测试成绩更糟糕，因此绝不可能被录
取― 必须给予支持那样，他必须对这个令人失望的事情表示
支持。每一个人之所以感到失望，是因为医学院名额是稀缺
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资源，它必须用来提供给社会最需要的那些人。种族公正现
在是一个特殊需要，这不是贝基的过错，但是他没有权利阻
止确保那个公正得以实施的最有效手段。
第15 章 贝基案究竟决定了什么？
一
美国联邦最高法院对贝基案的决定令新闻界和许多民众
大感欣慰，作为一个颇具司法政治家风采的法令，它带给参
与这场全国性争论每一方的似乎正是他们最为期盼的东西。
不过，这种欣慰似乎难以成立，而说明其何以如此的原因至
关重要。
这个案件的一些事实家喻户晓。加利福尼亚大学戴维斯
分校医学院实施了一套双轨制招生程序，按照这个程序，100
个新生录取名额中的 16 个名额实际上被分离出来，只留给
“少数民族”申请人。白人申请人阿伦* 贝基因其申请遭到
拒绝而上诉。加利福尼亚最高法院责令该医学院录取贝基，
并且禁止加利福尼亚诸大学在作出录取决定时把种族作为一
个考虑因素。
美国联邦最高法院的决定肯定了加利福尼亚最高法院的
命令，即贝基应当被录取，但是推翻了该法院有关加利福尼
亚诸大学在任何情况下都不得把种族作为一个因素来考虑的
禁令。所以，优待措施计划的反对者视贝基的胜诉为对其以
下观点的维护：这些计划往往搞得太过分了；而其支持者则
欣慰地发现，通过比戴维斯医学院实施的和联邦最高法院反
对的计划更加复杂而微妙的各种计划，这些优待措施的主要
目标仍然得到了保留。
但是得出以下结论仍为时尚早：这个盼望已久的贝基案
的决定将为高等教育优待措施全民妥协确立主要路线。各位
法官意见的出发点以及鲍威尔（LewiS Powell ）法官决定性
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意见的狭隘理由表明，无论从一般原则来看，还是从细致应
用来看，贝基案决定的东西比人们当时期望的要少，它把更
多疑问留给了我们现在无法回避的后来的最高法院案件。
二
贝基的律师提出了反对戴维斯定额计划的两个问题。首
先，根据1964 年民权法观念，该计划是非法的。该法令规定，
没有一个人将“根据种族理由… …被排斥在参加”由联邦
资助的“任何计划”之外，“被否认获得”由联邦资助的“任
何计划或者受到区分对待＂（戴维斯医学院像所有医学院一
样获得了这样的资助）。其次，这个计划违反宪法，因为它否
认给予贝基以宪法第十四修正案确认的平等保护。
9 位法官中的5 位法官― 布伦南法官、怀特法官、马歇
尔法官、布莱克曼（Blackmun ）法官和鲍威尔法官―主张，
根据第一个理由― 1964 年民权法― 贝基提不出独立的东
西可辩护，所以得根据第二个理由― 美国宪法― 来对其作
出判决。他们说，假如给予适当解释的话，民权法语言的意
思是，只有针对平等保护条款本身禁止去做的那些情况的做
法才是非法的。他们决定，只是以法规为根据而不触及宪法
问题来判决像贝基案这样的案件是不可能的，因为除非宪法
谴责戴维斯医学院计划，否则，法规不会谴责该计划。其他4
位法官― 首席法官伯格（Warren Burger ）以及斯图尔特
（Potter Stewart ）法官、朗奎斯特法官和斯蒂文斯（Steven 。）
法官― 认为，贝基以第一个理由― 民权法―来主张是正确
的，因此他们不必考虑第二个理由，即美国宪法本身；他们
正是那样做的。
在考虑第二个论证即宪法论证的 5 位法官中，4 位法
官―布伦南、怀特、马歇尔和布莱克曼― 主张，贝基按照
宪法也提不出什么辩护。鲍威尔法官表示异议。他认为平等
保护条款禁止明确的定额或预留的名额，除非被质询的学院
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能够证明这些手段对于达到一些相应的重要目标是必要的，
他认为戴维斯医学院没有满足那个举证责任。不过他还主张，
在特殊情况下，为了实现班级里的种族分布，大学可以明确
地把种族作为影响招生决定的几个因素中的一个因素来考虑
（他以哈佛本科生录取计划为例）。他说，美国宪法允许对种
族的如此使用，而加利福尼亚并非如此主张，他在那一点上
反对该法院。所以，考虑这个问题的多数法官对贝基为其所
作的两个辩护都表示反对；但是贝基仍然打赢了官司，这是
因为5 位法官认为，他应当赢得这场官司，尽管他们对他基
于什么理由赢得这场官司待有不同意见。
三
那么这一切对未来意味着什么呢？美国联邦最高法院现
在以5 比4 的表决决定，民权法本身并不阻止像戴维斯计划
那样的优待措施计划，甚至不阻止使用明确定额的优待措施
计划。它以5 比。的投票决定，美国宪法允许像哈佛本科生
计划那样的优待措施计划，那些计划以因人而异为基础，为
了实现合理的多样性学生班组，允许把种族作为一个考虑因
素。
所有这些决定都是至关重要的。按照本人的见解，民权
法问题不是一个难题，不过现在撇开这个论点是有用的。加
利福尼亚最高法院的论点― 即具有种族意识的优待措施计
划总是违反宪法的― 对于在美国联邦最高法院占据上风的
优待措施计划是灾难性的，因此在这里受到反驳便至关重要。
重要的还在于至少5 位法官同意，哈佛本科生录取计划一类
的做法是符合宪法的。哈佛模式提供了一个标准；假如其他
大学的录取工作人员认为他们的计划在所有相关方面都相似
于哈佛计划，那么他们可以放心地推行他们的计划。
无论如何，同样重要的在于强调，美国联邦最高法院没
有决定，只有像哈佛计划那样的计划是符合宪法的‘它甚至
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没有决定，类似戴维斯计划使用的严格定额计划是违反宪法
的。鲍威尔法官顺着以下思路表达了他的意见：他说定额计
划是违反宪法的，他的论点表明，只有像哈佛计划那样的计
划才能符合宪法。但是他的意见仅仅是个人意见；其他法官
没有表示同意；其他4 位法官在两点上都对他的意见明确地
表示异议。所以只有在以下情况下，鲍威尔的思路才能成为
联邦最高法院的思路：在宪法问题上仍然保持沉默的4 位法
官中没有一个人采取比鲍威尔在那个问题上的立场更严格的
立场。在这种情况下，把鲍威尔意见及其所作区分视为最终
将出现的宪法解决的基础似乎是不成熟的。
四
看起来毫无疑问的是，在宪法问题上仍然保持沉默的4
位法官将很快合乎理性地不得不打破沉默。因为联邦最高法
院很可能面对大量优待措施计划案件，在那些案件中，没有
一个条款能够为回避宪法问题提供理由。比如，该法院曾经
把一个案件发回下级法院重审，该案挑战了《 公共工作就业
法》 （1977 ） ，按照该法规，至少10 写的被支出基金要被
应用到“少数民族”业务中。因为国会颁布了这个法规，所
以没有理由认为其条款违反了国会意志，当这个案件（或者
某个相似案件）最终摆在他们面前的时候，4 位法官不得不
面对这样的定额条款是不是违反宪法的问题。当然这些案件
不是教育案件，鲍威尔的意见适合于教育案件。但是，与其
他法官谈到那个案件时所持的意见相比，从对平等保护条款
许可的更严格的观点来看，鲍威尔所依赖的原则论证同样适
用于就业案件和其他案件。
诚然，以下见解是有争议的：按照严格理论，保持沉默
的4 位法官将不得不讨论宪法问题，既然其他教育案件像贝
基案一样由于某个原因摆在了联邦最高法院面前。假定（虽
然这是可靠的）像戴维斯医学院体系那样的一个大学实施一
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