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原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第39章

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除非惩罚他对整体带来某种好处,否则任何人都不应当受到
惩罚。它显然不是支持惩罚的充要条件,但它是必要条件,
它有时会谴责起诉非暴力反抗的某个决定。我认为在密特朗
时期的德国政府作出了正确的决定,例如,他们放过了一些
非法抗议活动。逮捕和起诉那些抗议者可能会导致弊大于利
的后果。
      一旦我们拒绝了这两个低级而错误的主张― 起诉总是
错的和起诉总是对的― 我们便面临着一个更棘手的难题。假
定惩罚一个出于良知而违反法律的人的确带来了一定的好
处,假定这将威慑类似的行动,并且使多数人生活得更安定
更有效率,那么能否仅仅因为他的动机好于其他罪犯而不惩
罚他呢?在许多人听起来,这是精英主义者的建议。但是一

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原则问题 '美'罗纳德·德沃金

旦我们通过作出以下承认而回答了第一个问题― 因为他确
信那条法律是非正义的,所以一个人在违反法律时是正确
的―那么承认以下一点为理由似乎也不是前后矛盾的:甚至
当功利主义检验得到满足时,起诉人也应当考虑是否作出起
诉的决定闭。因为惩罚的一个理由是,某人经受考验且受到
宣判会使其改邪归正。这个理由可以适当地起到平衡作用,
与支持惩罚的功利主义的竞争理论相一致。这些竞争理论也
许是强有力的,在那样的情况下,可以压倒这样一个事实:
被告的行动是出于良知。这就是以下说法言过其实的原因:
从他的信念出发,做了正确事情的人决不应当因为所做的事
情而受到惩罚。
      我有两个最终意见。第一个意见是有关刚才讨论的问题
的镜像的。法院应否惩罚出于非暴力反抗而犯事的人?或者
那些人是否应当受到惩罚?本人的观点非常简单。我认为苏
格拉底( Soerates      )的以下观点是错误的:要是没有受到惩罚,
要是没有违法者的自我表现并说“我破坏了我们共同体的法
律,惩罚我吧”,那么非暴力反抗在一定程度上是不彻底的。
我理解那个观点的要求,理解它的戏剧性要求,但是在我看
来它是错误的和迷惑人的。从一开始,当我们考虑基于正直
的反抗的时候,它便是站不住脚的。对于拒绝帮助奴隶追捕
者和拒绝参加他认为是不道德的战争的人来说,在其行为是
隐蔽的且从来不被人发现的情况下,能够对实现其目的发挥
最好作用。当反抗是基于正义或政策的时候,惩罚当然可以
成为策略的一部分。例如,某人也许希望受到惩罚,因为他
正在实施我提到的非说服性策略,他要迫使社会认识到,假
如它一定要实施他认为是错误的政策,那么它将不得不把像
他这样的人投人监狱.但是我们不应当把支持接受惩罚的那
个字面论证同服从惩罚的任何道德要求或观念要求混同起
来。假如一个非攀力反抗的行动能够达到其目标而不受到惩
罚,当然最好不过了。我的最后一个意见是关于整个论证的

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原则问题 '美'罗纳德·德沃金

一个重要限定条件。在本文中我始终假定的一点是,我们断
定为非暴力反抗的行动是对得到正确理解的涉及相关司法实
践的法律的实际侵犯。但是从有关该法律的更富于哲理的、
更开明的观点来看,那些行动又不是如此。哈贝马斯和其他
学者曾经强调合法性(legality           )和正当性( legltimacy        )之间
的模糊性,指出由此会导致的对立观点。在美国和德国,虽
然其宪法都承认抽象的政治权利是法律权利,但是就“什么
是法律”仍然存在着一个无法避免的模糊领域。几年前,我
曾经论证过,要是给予恰当理解的话,美国宪法实际上会认
可后来多半被视为违法的行为困。假如关于同一个情况的论
证现在也适用于德国法律,我不会为此感到惊讶,我认为德
国宪法学家已经考虑了这个可能性。不过,除非我们小心留
意法律理论方面往往被人忽视的一个最终区分,由此不会发
生任何事情。
      我们必须判决,一旦法院裁定在它们看来这些行动是不
受法律保护的行动,那么“非暴力反抗行动是受宪法保护的
行动”的论断是否仍然站得住脚。我们大家都非常熟悉这样
一个警句:法院说法律是什么,那么法律就是什么。但是那
可以意味着大相径庭的两件事情。它可以意指,就什么是法
律而言,法院总是对的,法院的判决造就了法律,以至于一
旦法院以一个特殊方式解释了宪法,它就必然为未来法院提
供了解释它的正确方式。此外,它也可以简单地意指,至少
从一般意义上讲,出于实践理由,我们必须服从法院的判决,
尽管我们用否决权来证明法律并不是它们已经说出的东西。
第一个观点是法律实证主义的观点。我认为它是错误的,而
且,它最终正在深刻地败坏着法的观念和法治。我竭力要求
德国法律工作者采纳的论点是:获得了正确理解的法律会支
持被我们称为“非暴力反抗”的事情,而只有当我们拒绝了
实证主义的这一方面并且坚信虽然法院在任何一个特定案件
中就什么是法律具有最终定论,但这个最终定论不是由于那

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原则问题 '美'罗纳德·德沃金

个理由而成为正确定论的时候,这个论证才是一个有效的论
证。

第二部分作为解释的法律

第5 章疑难案件真的没有正确答案吗?

一、这是一个什么问题?

      法律问题在什么时候没有正确答案?假定立法者通过一
个法规,该法规规定“袭读神圣的契约是无效的”。于是,仅
仅由于那个理由,社会就星期天订立的契约是不是袭读神圣
的契约存在着意见分歧。已知当时投票表决时,只有极少数
立法者想到了那个问题,他们现在同样就该法规是否应当被
如此解释的问题存在着意见分歧。汤姆和蒂姆在星期天订立
了契约,现在汤姆起诉蒂姆,请求法院执行契约条款,而蒂
姆否认契约的有效性,我们能说,法官肯定会就汤姆的契约
是否有效的问题找出正确答案,即使社会对这个正确答案是
什么存在着深刻分歧也应当如此吗?或者更加符合实际的是
根本就没有针对该问题的正确答案?
      那个问题,即什么是法律,是大量争议的核心所在。在
各种标题之下,包括法官在疑难案件中是否总是拥有自由裁
量权的问题,在法律中是否存在一些法哲学家所谓的“空白”
的问题,那个争议仍在进行之中。我现在希望替一个不太流
行的观点作辩护。那个观点主张,在刚才描述的那些条件下,
关于汤姆的契约的问题完全可以有一个正确答案,从而反对
其论敌有意或无意地信以为真的一些论证。我还将试着证明,
在“没有正确答案”的论题中存在着什么意义,为什么在我
们的法律制度中法律问题不存在正确答案的机会比一般人们
假定的要少得多。我不妨通过对这个问题作一番澄清工作,
消除某个令人烦恼的模糊性来开始本项论证。一些法律概念

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如有效契约、民事责任、犯罪等具有以下特点:假如这个概
念在一个特定情景之下成立,那么法官有义务,至少或许有
义务以一定方式初步提出某个法律主张;但是,假如这个概
念不成立,那么法官有义务,至少或许有义务以相反的方式
提出某个法律主张。我称这些概念为“处置性”概念。法律
工作者似乎以他们谈论或争论的方式假定我们‘不妨称之为
关于处置性概念的“二值论题”:即在每一个案件中,要么持
肯定主张,即该案件适用某处置性概念,要么持否定主张,
即它不适用某处置性概念,即使就哪一个主张是真的存在着
争议,“二值论题”也肯定是真的。例如,法律工作者似乎假
定,承诺的交换构成或不构成一个有效契约。假如它构成一
个有效契约,那么在他们的司法权限范围之内,法官至少有
执行这些承诺的或有义务;假如它不构成一个有效契约,那
么他们至少有基于相反理由不执行这些承诺的或有义务。法
律工作者似乎假定,一个特定的人对于由其作为或不作为引
起的损害负有法律责任;假如他负有这样的法律责任,那么
法官有义务判决他构成损害,假如他不负有这样的责任,那
么法官有义务不判决他构成损害。他们似乎假定,考虑到动
机和证据,一个特定行为要么构成犯罪,要么不构成犯罪;
假如构成犯罪,并且该行为人没有作出别的申辩,那么法官
有义务判他有罪;但是假如没有构成犯罪,那么法官有义务
判他无罪。
      假如以下说法是真的,承诺的交换要么构成一个有效契
约要么不构成一个有效契约,一个被起诉侵权的人要么对损
害承担责任要么不对损害承担责任,一个被控告犯罪的人要
么有罪要么无罪,那么至少属于处置性问题的每一个案件都
具有一个正确答案。当然,正如理查三世是否谋杀了王子们
是不确定的和有争议的一样,关于那个正确答案是什么也可
以是不确定的和有争议的。从那个
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